Sentencia Civil 1194/2022 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1410/2022 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior, se alzaba la demandada apelante, quien, sobre la base del error de valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía producido en la instancia, las medidas esenciales acogidas en la misma, impugnando, de un lado el régimen de visitas acordado en aquella (progresivo de visitas tuteladas de una hora/dos días a la semana, y transcurridos seis meses y previo informe favorable del punto de encuentro, dos horas/dos días a la semana y sábados alternos, tres horas), insistiendo en la suspensión del mismo, considerando la condena por delito de violencia de género dictada frente al apelado y existencia de su procesamiento posterior por presunto delito de abuso sexual, violencia de género y maltrato en el ámbito familiar, asi como la circunstancia de consumo de drogas tóxicas y abuso de alcohol, reprochando, al efecto, la falta de rigor e incorrecciones de que adolecería el informe psicosocial realizado en las actuaciones, asi como las apreciaciones subjetivas de la sentencia recurrida sobre la situación actual del menor común, realizadas sin base alguna. De otro lado, impugna, igualmente la cuantía de la pensión de alimentos acordada (300€), y reprobando que hay ocultación de ingresos y de verdadera situación económica, con signos externos que denotan mayor capacidad, reitera su petición de 500€.

La defensa de parte apelada se opone a todo lo anterior, haciendo ver la diversa consideración también sobre la situación del menor, e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, coherente a la calificación penal hecha valer en el procedimiento sumario ordinario 2/2020 en que se encuentra procesado el apelado, comparte a petición de suspensión de las visitas, al menos, hasta la resolución del mismo. Y se opone, de otro lado, al aumento de la pensión de alimentos, considerando la adecuación y proporcionalidad de la medida de instancia.

SEGUNDO.- Resultaban como antecedentes apreciables en el caso, la realidad de la relación de pareja habida entre partes, Romualdo ( NUM000.1983), y Cristina ( NUM001.1980), fruto de la cual nació un hijo común, Jose Pablo ( NUM002.2017), actualmente con 5 años, además de contar ésta, con otros dos hijos de una anterior relación ( Erica, - NUM003.2000-, y Marcial, - NUM004.2005-).

La relación ha tenido escasa duración de poco más de tres años, desde abril de 2016, hasta julio de 2019, en que se reconoce rota. Resolviéndose inicialmente las relaciones con el menor, tras dicha ruptura, mediante un convenio firmado entre partes, pero finalmente no sostenido judicialmente, pese a iniciarse actuaciones al efecto a principios de 2020, de mutuo acuerdo (autos 76/20), y finamente archivadas por Decreto de 17.6.20, -por revocación del encargo letrado-.

Principiándose entonces, las presentes actuaciones contenciosas, que han venido concurriendo con otras penales, asi procedimiento abreviado (309/2019 en JP 2 Jerez), en el que ha recaído sentencia penal recaída en fecha de 24.2.2020 de condena al apelado por maltrato en el ámbito familiar y orden de alejamiento (por un año y seis meses) respecto a la apelante, por hechos ocurridos en Bilbao en agosto de 2016. Y sumario ordinario 2/20, por denuncia de marzo de 2020, por hechos que se dicen ocurridos durante la relación, pero denunciados tras su cese y el inicio de las gestiones y negociaciones de la regulación de medidas entre partes y respecto al hijo común.

Asi en informe del Centro Asesor de la mujer (23.3.2020), hecho valer en autos, , se detalla la atención psicológica prestada a la apelante desde el 4.11.2019 en que expone su situación tras la ruptura sentimental, relación emocional tortuosa y de maltrato que entendía padecido y su actitud de reacción ya empezada unas semanas antes, y contando con asesoramiento letrado, dando cuenta del juicio pendiente por denuncia por agresión interpuesta en Bilbao. Destacándose, asimismo, y de otro lado, su discapacidad personal del 55% y el haber iniciado (4.12.19) de tratamiento en Salud Mental por trastorno alimentario; la reactivación de sintomatología de ansiedad (a 15.1.2020) al estar pendiente de concluir acuerdo para determinación de medidas civiles y canalizar contactos entre el padre apelando y el menor; y otras entrevistas sucesivas como la de 11.3.20 en que en que relata la interposición de denuncia por hechos que también implicaban a su hijo de 14 años, hasta el cese sobrevenido de la atención presencial por razón del confinamiento. Actuaciones estas últimas de denuncia, que habrían dado lugar al sumario indicado, ya objeto de calificación fiscal de gravedad y hecha valer igualmente a los efectos de las presentes, si bien que al parecer pendientes de enjuiciamiento y decisión final.

Se encuentran por tanto sub iudice, las imputaciones de hechos por presuntos delitos diversos (violencia doméstica habitual, maltrato y abuso sexual), que relacionaban, en particular, a la apelante y a los hijos de esta ( Erica y Marcial), así como, en su caso, las apreciaciones circunstanciales sobre consumo de alcohol o tóxicos, que, siendo opuestas, no resultaban acreditadas en las presentes, (habiendo sido expresamente rechazada en la alzada la prueba ex tempore interesada a estos efectos). No pudiendo ser consideradas tampoco, en consecuencia, al objeto de la presente.

Ella, se encuentra en alta en desempleo, habiendo estado de alta como secretaria en el despacho profesional del apelado, durante unos tres meses al inicio de su relación, con una nómina que superaba los mil euros. En el acto de la vista reconoce que viene obteniendo ingresos por renta activa por violencia de genero de 430€, además de los 150€ que el apelado le ingresa como alimentos, y al margen los 600€ correspondientes a su anterior relación y en favor de sus otros dos hijos. Conviviendo ella y los tres hijos, en el domicilio de sus padres. Actualmente, ella, se estaría formando como Técnica de violencia de género y Agente de igualdad, formación que aún no habría completado. Reconoce, asimismo, un precedente de conducta de abuso de fármacos, trastorno límite de personalidad e ingresos por trastorno alimentario, sin perjuicio de su discapacidad.

Él, trabaja de abogado en despacho propio que comparte con otro compañero bajo la forma de SLP, con dos empleados (administrativo/a, uno a tiempo completo y otro a media jornada). Con ingresos reconocidos en vista de 1600€, a cargo de la sociedad, al margen, igualmente de los variables correspondientes a guardias y oficios, que promediaba en 400 mensuales, y aun acreditándose documentalmente la realidad de deudas diversas a su cargo (seguros, hipotecas, y mantenimiento en general), denotaba índices de superior solvencia patrimonial, al contar con dos inmuebles a su favor, adquiridos con escaso margen temporal (en escrituras de 1.10.18 y 11.7.19), además de reconocer que, no obstante, no repartir dividendos particulares de la sociedad, se atienden los respectivos gastos sociales y, por tanto, sin perjuicio de otros posibles, a través del remanente y sobrante de la sociedad.

Respecto del hijo común, Jose Pablo, actualmente con 5 años, se reconoce por la apelante en vista, la actualización de decisiones unilaterales por la misma, en materia de educación, v,gr, cambio de colegiación (desde el colegio DIRECCION001 hasta el de DIRECCION002), hecho al parecer incitado por indicaciones -que no se acreditan- de la dirección correspondiente, ante el riesgo considerado -a propio criterio-, de la eventualidad de ser entregado al padre, en caso de ir el mismo a recogerlo. No concretándose riesgo alguno de tal eventualidad. Resultando, además, (al margen la colegiación unilateral señalada e impuesta, también al padre), que por la progenitora se había resuelto directamente no llevar finalmente al niño al colegio elegido por la misma, optando mutu propio, por una atención personalizada a través de su hija mayor que cursa estudios de pedagogía, de manera que, como reconoce, así el niño ya "recibe educación en casa", lo que refrendaria - igualmente a su instancia-, a través de la tutora, quien , al parecer, le manda los objetivos debidos, considerando en todo caso, que no es obligatoria la enseñanza hasta los seis años. Resulta de otro lado, y se reconocía en vista, que desde hacía dos años el hijo no veía al padre, pues según explica, entiende que no es un ejemplo para el hijo, siendo su intención asi manifestada también en vista, que no lo vea más (llegando inclusive a destacar de modo espontáneo, un recuerdo que le habría referido el menor -al parecer con uno o dos años- de como el padre era un loco y hacía cosas malas). Igualmente reconoce que no tiene ningún contacto con la familia paterna, ni lo considera siquiera.

TERCERO.- Dado lo anterior, se advierte plenamente justificada la decisión recaída en la instancia, y la Sala no puede por menos que confirmar, la valoración realizada por el Juez a quo. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992\7826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992\9221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

1. Asi y en cuanto a la impugnación del régimen de visitas, frente a las consideraciones esenciales de la defensa de la progenitora apelante que hacían recaer esencialmente sus alegatos de suspensión sobre los antecedentes de la condena por maltrato del padre (por el episodio de 2016 en Bilbao), y el procesamiento por diversos tipos en el sumario ordinario 2/20 en ciernes (que relaciona a la apelante y a los hijos anteriores de la misma), no había de desdeñarse la consideración actualizada en reciente STC 13.9.22, que huye de todo automatismo en aplicación v.gr del art. 94 Cc invocado en las actuaciones, que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esteŽ incurso en un proceso penal, que deberᎠmotivarse en atención al interés del menor.

En tal sentido, ya se viene destacando en dicha resolución que " debe tenerse presente que la comunicación y visitas de progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ5)...

...En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG).

Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que debera motivarla en atención al interés del menor.

Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o Imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones de menor con alguno de los progenitores o con ambos."

Y asi se considera esencialmente en la resolución recurrida, y se valora de conformidad en esta alzada, atendido a los riesgos puestos en evidencia, en primera línea, de las propias manifestaciones de la progenitora en vista y sesgo de la misma que se proyecta con exceso no desdeñable, sobre el hijo común de partes, sin que, al menos a efectos de las presentes, se tenga por acreditada realidad de acto de hostilidad alguna sobre el menor, entando en contradicción la entera realidad -con alcance penal que se postula- sobre los actos e incidencias denunciadas con ocasión de la disputa sobrevenida en materia de relaciones paternofiliales. Y asi no se considera mayor relevancia de la condena por los hechos de Bilbao, acontecidos un año antes del nacimiento del menor de autos, resultando por ende plenamente ajeno a los mismos, como en relación a los posteriores denunciados, aún sub iudice y que debieren ser objeto de cumplida acreditación, no pudiéndose valorar sin más las meras manifestaciones de parte interesada al efecto, sin el debido contraste de datos objetivos que lo refrenden siquiera a efectos civiles. La audición en sí del acto de la vista es reveladora a estos efectos, dejándose en evidencia una cierta actitud impositiva y de unilateralidad en la interpretación interesada no solo de las actitudes del padre, sino igualmente, al parecer, de las normas y tramites procesales, al margen de la también particular sobre los hechos aducidos en fundamento de un riesgo potencial al interés del menor, que a juicio de esta Sala y como se reitera, no cabe sostener sin más, sobre los propios atinentes a situaciones concretas denunciadas, no concretándose en actuaciones singulares con protagonismo sobre el menor de autos, con reflejo objetivo alguno debido a efectos de las presentes. Haciéndose, en este sentido, inclusive abstracción singular de lo que al parecer serían supuestas manifestaciones del menor y por tanto de alcance relativo, para concluir, en definitiva, en una exclusiva valoración positiva del entorno materno, y adversidad plena del paterno. Se mencionan en este sentido inclusive recuerdos que se dicen referidos por el menor a una breve edad que cuestiona su certeza (sobre que el padre es un loco y hacía cosas malas y con la corta edad que se señala), en coherencia, igualmente, a las consideraciones del equipo técnico designado judicialmente, que hizo valer informe en autos, desdeñando las posibilidades de valoración sobre el mismo, y sus manifestaciones dada su corta edad.

Consideraciones además, que no se reputan obviadas en la fundamentación de la resolución de instancia, ni desdeñadas en atención a la singularidad del caso que se destacaba por la apelante en el desarrollo previo de sus alegatos, pues ya desde la sentencia se apunta, conforme a las orientaciones del informe forense, que " se estima conveniente, para el supremo interés del menor Jose Pablo, reanudar las visitas padre e hijo a la mayor brevedad posible, atendiendo a las circunstancias actuales y en aras de salvaguardar el bienestar emocional del menor, establecer un régimen de visitas supervisado a favor de la figura paterna en un Punto de Encuentro familiar " y con la posibilidad de su ampliación, merced a la evolución favorable del mismo. Tomando en consideración, que en las circunstancias del caso apreciado "no existen razones o indicadores objetivos que justifiquen la privación de un régimen de visitas y comunicación padre e hijo". Y si bien se reconoce adecuado que continúe ostentando la guarda y custodia la figura materna, igualmente se incentiva favorecer y/o restaura el vínculo paternofilial. El informe no desconoce -contrariamente a lo que se destacaba el en recurso-, los antecedentes penales del caso ( sentencia de condena 24 de febrero de 2020, sumario ordinario 2/20, e informe UVIVG emitido en el mismo de 17 de diciembre de 2020), y hace evaluación personal de ambos, sin que sean de apreciar los defectos de rigor que se denuncian por la apelante, como tampoco el subjetivismo que reprochaba sobre la resolución de instancia, en relación a la situación actualizada del menor, que quedaba especialmente evidenciada en vista y en virtud de las propias de las manifestaciones de la madre, y decisiones unilaterales de la misma que ponen en evidencia índices de riesgo no desdeñables de quebranto emocional sobre aquel, prudencialmente valorados por la juzgadora de instancia, además del riesgo educativo y de aislamiento igualmente destacado ( por falta de toda relación no sólo con el padre sino con la entera familia paterna, haciéndose mención igualmente a la falta de relación de los otros hijos de la apelante con su progenitor). Lo que aconsejaba ciertamente la reanudación inmediata de las visitas, si bien bajo la forma de suyo preventiva y restrictiva que supone el régimen tutelado y progresivo a través de la mediación de un punto de encuentro.

En definitiva, antes que eventualidad de riesgo potencial alguno del padre sobre el menor de autos (que ya prudencialmente quedaba suficientemente cubierto bajo la forma restrictiva del régimen de visitas tutelado acordado), lo que se evidenciaba era el riesgo actual y notorio que representa la madre al bienestar emocional del menor, técnicamente valorado en las actuaciones, y actitud unilateral de que hace gala sobre el menor, que debe ser mejor reorientada en términos de normalidad debida.

2. En relación, de otro lado, a la impugnación sobre la medida de alimentos, se han de dar igualmente por reproducidas las consideraciones de la resolución de instancia, y buen criterio mantenido por la juzgadora, conforme a los datos más arriba expuestos, con la fijación de una pensión en la cuantía de 300€, alejados de los 150€ ofrecidos de contrario, pero igualmente de los injustificados 500 reiterados en alzada. Siendo por lo demás y a mayor abundamiento, coherentes con el alcance de los propios alimentos que ya le venían reconocidos en relación a los dos hijos del anterior matrimonio de la apelante (300 a cada uno de ambos), cubriendo en coherencia análogas necesidades correspondientes a su propio y mismo entorno de familia y residencia del menor de autos.

Por todo lo cual procedía la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, no obstante la desestimación del recurso y dada la naturaleza de su objeto y dudas de hecho y de derecho no desdeñables, finalmente abocadas a la presente sede de alzada, no se hace especial imposición de costas ( art 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de pertinente y general aplicación.