En Cádiz a 29 de septiembre de 2023.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el juicio ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Consuelo, representada por la Pdora. Sra. Puelles Valencia, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Marichal.
Ha sido apelado Damaso.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso de la actora, Sra. Consuelo, debe ser parcialmente estimado, dándose lugar a la estimación solo parcial de la pretensión indemnizatorio deducida contra quien fue su abogado, el Sr. Damaso, que deberá ser condenado a pagarle, por las razones que se dirán, la suma de 10.000 euros, inferior a los 46.353,25 euros inicialmente reclamados.
Pese a las dudas que se exponen en la sentencia recurrida en orden a determinar con la necesaria seguridad si el abogado demandado cumplió adecuadamente sus deberes profesionales, tales dudas deben quedar despejadas ante las evidencias de las que disponemos para afirmar la negligencia del Sr. Damaso en su cumplimiento. Ahora bien, aun bajo la hipótesis del incumplimiento de los citados deberes, la Sra. Consuelo no ha de ser indemnizada en la cuantía solicitada por su representación letrada por cuanto ningún daño patrimonial aparente se le ha causado, sin perjuicio de valorar el daño moral que sí parece irrogado en la citada suma de 10000 euros
SEGUNDO.- El problema fáctico; la falta de diligencia del Sr. Damaso en la defensa de la Sra. Consuelo en el juicio de desahucio por precario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barbate con el nº 36/2016 . En la resolución del presente litigio aparecen determinados problemas fácticos sobre lo que sucedió realmente en el curso del citado procedimiento. En todo caso, la prueba disponible permite hacer las siguientes afirmaciones:
(1) Como consecuencia de la demanda de desahucio por precario interpuesta por la entidad EL POTRERO S.L. contra la Sra. Consuelo, que dio lugar a la incoación de los referidos autos, la entonces demandada solicitó el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita que le fue provisionalmente reconocido por el Colegio de Abogados de Cádiz mediante resolución de 19/mayo/2016. Le fue asignado el abogado de Chiclana de la Frontera, Sr. Damaso.
(2) Por la razón que fuera, la demandada quedó en rebeldía, dictándose sentencia estimatoria de la acción de desahucio el día 20/octubre/2016. En ella se alude a que el padre de la Sra. Consuelo ya ocupaba la finca litigiosa " por mera tolerancia de la mercantil demandante sin que existiera título constituido que justificara la posesión ni se apartado pago renta alguna ni derechos y darle de pago o en contraprestación de la posesión". Una vez fallecido este, la Sra. Consuelo "siguió ocupando la finca por mera tolerancia de la actora en iguales condiciones que su padre. Sin embargo tras reiteradas ocasiones de desalojo por parte de la actora (...) Pese a que accedió a abandonar la finca, solicitó un plazo prudencial para hacer efectivo el desalojo para lo que se fijó la fecha a finales del mes de agosto de 2014 sin que el desalojo se hubiera hecho efectivo". Siendo así que " a partir de esa fecha Consuelo ha venido ocupando la finca en contra de la de la entidad propietaria (...) y ello pese a carecer derecho alguno sobre la misma y sin satisfacer cantidad alguna por tal ocupación ".
(3) La sentencia debió alcanzar firmeza ya que consta la existencia de una diligencia de tasación de costas de fecha 22/septiembre/2017. Además también obra en la causa un mensaje de whatsapp de fecha 19/septiembre/2017 en el que el abogado le comunica a su cliente el siguiente texto: " Buenos días Consuelo. Siento decirle que debe dejar las llaves de la casa. No ha podido hacerse nada puesto que los demandantes pudieron demostrar que la casa pertenece a la finca. Debe dejar las hoy o mañana como muy tarde. Lo siento mucho ".
(4) La actora, como consecuencia de los problemas que tenía para conservar el inmueble en el que vivía, venía sufriendo problemas de carácter psiquiátrico. En un informe de la Unidad de Salud Mental del HU de Puerto Real de fecha 5/diciembre/2017 se hace constar que "ha consultado en varias ocasiones en nuestro servicio durante los años 2015, 2016 y 2017 por presentar un síndrome ansioso-depresivo reactivo a una situación de pleito judicial por ser requerida por unos señores que alegan dominio sobre el espacio donde está ubicada la vivienda donde la paciente ha permanecido desde que nació y que ya con anterioridad tenían sus padres". Con todo, también se exponía que " en la actualidad esta clínica se ha visto severamente agravada" con diferentes síntomas que " la paciente atribuye (...) y yo puedo dar fe de ello, al hecho de que su abogado no compareció en el juzgado el día que se debía celebrar la vista, así como tampoco informó a la paciente de cuándo sería el juicio; derivándose de esta circunstancia un perjuicio muy grave para su equilibrio mental". Informes posteriores de 13/febrero y 2/mayo/2018 abundan en esta situación.
TERCERO.- Responsabilidad de los abogados por dejación de sus obligaciones en la defensa procesal de sus clientes. En los últimos tiempos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido clarificando la cuestión que nos ocupa, fijando doctrina en múltiples sentencias como las de 14/julio/2010 , 9/marzo/2011 y 27/octubre/2011 . Entre las más significativas dictadas en este ámbito puede destacarse por su simplicidad expositiva la de 27/mayo/2010, a cuyo tenor tres son los requisitos para que prosperen acciones como al de autos:
1. Es así que " la responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 )".
2. Es necesario en segundo lugar " que haya existido un daño efectivo". Y explica el alto tribunal lo que sigue: " Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 )". Ahora bien : "El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008 )" .
3. Por último, " en tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).
No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".
CUARTO.- Aplicación al supuesto litigioso: determinación de la suma indemnizable. Llevado todo ello al caso de autos, y bajo las hipótesis fáctica antes fijadas, resultaría que el Sr. Damaso habría omitido una de las obligaciones básicas del abogado en la medida en que simple y llanamente habría hecho dejación de sus labores de defensa profesional de las labores que por el turno de oficio le habían sido encomendadas.
A tal efecto, basta con constatar cómo su defendida quedó en rebeldía perdiendo cualquier oportunidad para hacer frente a la acción de desahucio por precario que contra ella se había entablado. Así se recoge en la sentencia dictada en aquél procedimiento, sin que exista razón alguna para pensar que hubiera habido algún vicio procedimental que justificara esa declaración. Es cierto que en alguno de los informes médico-psiquiátricos, el facultativo correspondiente recoge alguna manifestación de la actora respecto a que se habría declarado la nulidad de actuaciones. Pero nada con seguridad sabemos. Lo único cierto, como antes quedó indicado, es que la sentencia quedó firme y debió de ser ejecutada, como lo demuestran las indicaciones del abogado demandado en septiembre de 2017 a su cliente para que entregara las llaves al haber concluido el litigio sin éxito, amén de haberse también ya practicado en esa época la tasación de costas.
Con ser todo ello significativo, aún lo es más que el Sr. Damaso haya permanecido, a su vez, en rebeldía en el presente procedimiento. Y no solo ello, también al parecer figura como incomparecido en el previo acto de conciliación que promovió la actual representación letrada de la actora. Parece evidente que, de existir alguna razón que justificara la declaración de rebeldía y la falta de actuación profesional del letrado en el tan citado juicio de desahucio por precario, tal razón debería haber sido convenientemente alejada por el abogado demandado en el curso de las presentes actuaciones. Y esa actitud omisiva es con claridad tremendamente ilustrativa de su responsabilidad.
Y dicho lo anterior, procede enjuiciar cada una de las partidas indemnizatorias introducidas por la actora en su demanda:
(A) Pretender ser indemnizada en el valor del inmueble, aunque sea en su reducido valor fiscal de 19.978,88 euros, implica que el juicio hipotético de prosperabilidad de su defensa en el juicio de desahucio por precario sea positivo. Quiere ello decir que una defensa regularmente planteada en los tan citados autos habría evitado la pérdida del inmueble, siempre según la tesis de la actora.
Si se exige a los tribunales ene estos litigios de responsabilidad civil profesional celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" ( trial within the trial), es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso, es claro que en autos el juicio debe ser negativo.
Según ese modo de enjuiciar la pretensión resarcitoria si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio. Y adviértase que la carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad: el daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida.
No parece en absoluto que las cosas sean así. De entrada lo que ahora manifiesta es que disponía de algún derecho contractual que justificaba la posesión del inmueble en tanto que alude a la posible existencia de un comodato. Pero inmediatamente después también se refiere a que la posesión mantenida por ella y por su causante durante 40 años justificaba también la adquisición del dominio por usucapión. La confusión queda así servida, ya que una cosa es que perdiera la posesión derivada de un comodato que todavía no había concluido, y otra bien distinta es que hubiera adquirido ya el dominio y lo perdiera como consecuencia de la acción de desahucio. Las consecuencias evidentemente no son las mismas: en el primer caso no estaría justificada la reclamación del valor de la propiedad del inmueble, que nunca habría ostentado la actora.
Sea como fuere, más allá de las anteriores consideraciones, no disponemos ni de alegaciones, ni de arsenal probatorio alguno, para justificar la prosperabilidad de alguna de esas alegaciones. Por el contrario, la sentencia dictada en fecha 20/octubre/2016 es lo suficientemente ilustrativa de la situación de precario que exclusivamente ostentaba la actora. Hay referencias incluso aquella misma lo habría aceptado, adquiriendo el compromiso de abandonar en fecha cierta la finca litigiosa. No cabe entonces intuir que la defensa de la Sra. Consuelo hubiera sido conducente a evitar el desahucio.
(B) En segundo lugar, intentar que el abogado se haga cargo de unas costas, ciertamente ya tasadas en 1.374,37 euros, que no consta hayan sido satisfechas por la actora y que se hayan convertido para ella en un perjuicio cierto, es también de todo punto inaceptable. Máxime si tenemos en cuenta que la designación del abogado demandado lo fue como consecuencia del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y que en el art. 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 36.2 de su Ley reguladora se establece que si " fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ". Nada se ha dicho, ni probado sobre este particular.
(c) Cuanto se ha dicho no impide que se pueda tomar en consideración el daño moral que al parecer se ha causado a la Sra. Consuelo. Ahora bien, las cosas no son en realidad tan sencillas a la hora de aventurar launa cierta compatibilidad entre los daños patrimoniales y morales
Y es que solo en el caso de que pudiera verse un daño moral económicamente cuantificable e independiente de la pérdida oportunidad antes referida, sólo así podrá declararse la existencia de un daño moral independiente del anterior. Para llegar a dicha afirmación debemos de acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la sentencia de 27/julio/2006 , luego citada por otras como la de 15/noviembre/2007 : " Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales (...); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".
Pues bien, en autos disponemos de los informes médico-psiquiátricos a los que antes se hizo alusión que permiten defender esa independencia y autonomía del daño moral.
Con todo, en ellos se advierte que los problemas psicológicos causados por el conflicto latente respecto de la posesión o propiedad de la vivienda que habitaba, habían aparecido antes de que se produjera la circunstancia que analizamos. Según se desprende del relato de hechos que contiene la demanda, la actora conoce la desatención sufrida a través del mensaje enviado por su abogado en septiembre de 2017. Pues bien, en el informe de diciembre de ese año, el facultativo ya hace constar que la atención a la actora por el referido conflicto se venía prestando ya en los años 2015, 2016 y 2017, de manera que los eventuales daños no traen causa exclusivamente de la actuación del abogado sino de que el contexto del conflicto ya abierto años antes de ser demandada (como también se recoge en la sentencia ya analizada).
No es menos cierto, sin embargo, que esos padecimientos psíquicos se acentúan como consecuencia de lo sucedido con el Sr. Damaso. Y el dato no puede ser pasado por alto porque el sufrimiento psicológico de la actora aparece recogido en sucesivos informes emitidos durante el año 2018.
Así las cosas, consideramos que el daño moral padecido ha de ser valorado en la cantidad alzada de 10.000 euros, que no es distante a la que en otros ámbitos señala el Tribunal Supremo para fijar la indemnización por daño moral por la violación de otros derechos fundamentales
QUINTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en razón de la estimación parcial de la demanda tampoco debe hacerse pronunciamiento expreso respecto de las costas habidas en la 1ª Instancia ( art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
