Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 456/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad codemandada, IDSUR, debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar parcialmente la demanda contra ella interpuesta por la aseguradora ZURICH PLC SUCURSAL EN ESPAÑA en ejercicio de la acción subrogatoria que autoriza el art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro.

Trae causa la reclamación de un siniestro acaecido el día 9/mayo/2016 cuando la entidad asegurada, Aguas de Cádiz S.A., llevaba a efecto determinadas obras de instalación de condiciones de saneamiento, para lo cual había contratado a las entidades CONACON e IDSUR, resultando que dañó otras conducciones subterráneas de la titularidad de Eléctrica de Cádiz S.A., entidad a la que hubo de indemnizar ZURICH tras litigio seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 en la suma de 21.982,18 euros.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos que fundamentan el recurso.

(1) La denunciada mala fe y abuso de derecho de la entidad aseguradora demandada. Se amalgaman en este motivo diferentes alegaciones que tienen que ver con: (i) la eventual mala fe de la aseguradora actora por haber hecho uso en la defensa de su asegurada, Aguas de Cádiz S.A., de un informe pericial elaborado por IDSUR a su ruego, y de la colaboración como perito de su redactor, Sr. Augusto, y como testigo del Sr. Avelino, a la sazón socios y administradores de IDSUR; y (2) la vulneración de la doctrina de los actos propios por cuanto " pese a haber sostenido en el primer proceso una tesis sobre la correcta actuación de la constructora y la empresa proyectista y encargada de la dirección de obra, asienta ahora su demanda en unos hechos absolutamente opuestos y contradictorios que responsabilizan a los propios peritos que utilizó el proceso anterior, lo que implica indefectiblemente una clara vulneración de la consagrada doctrina de los actos propios". Veamos cada una de ellas con la debida separación.

(a) Ciertamente, en desarrollo de los postulados más generales contenidos en el art. 7 del Código Civil, el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que " los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Será preciso verificar su presunta existencia en la reclamación cursada en autos. Nótese no obstante que, tratándose del ejercicio de un derecho fundamental ( art. 24 Constitución Española), cualquier limitación deberá ser interpretada de forma muy restrictiva, más allá que también el referido precepto disponga que solo se podrá la presencia de abuso de derecho o mala fe cuando la contravención a esos principios sea manifiesta, en el sentido de patente, notoria y casi incontrovertida.

Y nada de eso ocurre en autos. La aseguradora actora, a través de la intervención del abogado Sr. Baturone Jerez (que lo es también de ella en las presentes actuaciones), interviene en los autos precedentes para la defensa jurídica de su asegurada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que le era reclamada y como consecuencia del seguro de responsabilidad civil con ella concertado. No se hacía por tanto otra cosa que dar cumplimiento a lo establecido en el art. 74 de la Ley del Contrato de Seguro, conforme al cual: " Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador".

En el contexto del cumplimiento de una obligación legal y contractual, era razonable solicitar un dictamen a los técnicos que dirigían las obras a cargo de Aguas de Cadiz S.A. en cuya ejecución se causaron los daños litigiosos. Lo anterior parece una obviedad, como también lo es que tal dictamen debidamente encauzado en su redacción en orden a la defensa de la tesis de la entonces demandada (que no alterado, falseado o enmendado, a lo que con seguridad se habrían negado sus autores) se convirtiera luego en un informe pericial. Otra cosa es que sus tesis no fueran finalmente aceptadas por la Juez que resolvió el asunto en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4.

Ni en lo dicho, ni en la citación de los socios de IDSUR como peritos o testigos en aquella causa se observa un comportamiento contrario a los principios enunciados. Se ha dicho también que la conducta inadecuada de ZURICH podría encontrarse en "haber solicitado la integración de la parte demandada mediante la intervención provocada emulada en el art. 14 Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Adicional 7 Ley de Ordenación de la Edificación ", reconociendo no obstante que este precepto " no es aplicable de forma directa, [aunque] sí lo puede ser por analogía".

Como reiteradamente venimos indicando, es más que discutible que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, que es la ejercitada en autos por quien, careciendo de relación contractual alguna con los agentes incursos en la causación del daño, sufre un daño ilícito derivado de su actuación, sea de aplicación dicha institución. Nada tiene que ver el supuesto litigioso con la normativa contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación respecto al régimen de responsabilidades en el proceso edificatorio (art. 17) y el modo de hacerlas efectivas ( D.A. 7ª). Lo importante es éste ámbito es constatar que en el régimen previsto en el citado art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la intervención provocada a instancias del demandado se condiciona a que la ley prevea tal posibilidad, esto es, los supuestos de intervención son típicos o tasados de forma que los demandados no pueden solicitar la intervención de un tercero en cualquier caso que les parezca oportuno, sino solo en aquellos casos que sea legalmente posible; no existe en nuestro Derecho una posibilidad de intervención genérica o atípica. Y entre los casos típicos (la doctrina cita la llamada en garantía de los arts. 1474 y concordantes del Código Civil, la laudatio o nominatio auctoris de los arts. 511 y 1599 de dicho texto legal o la llamada de los coherederos no demandados del art. 1084 del Código Civil) no figura aquél en que el demandado por responsabilidad extracontractual, llama a los autos a un tercero a quien considera responsable o corresponsable del daño. Antes al contrario, el mecanismo de la solidaridad impropia que regula la coparticipación causal en la producción del daño, la convierte en innecesaria.

(b) Mayor calado, que tampoco, podría tener la supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios. Tal doctrina como es sabido es también una consecuencia del principio general de protección a la buena fe.

Se explica bien en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/septiembre/2010 al resumir las tesis jurisprudenciales sobre la institución que analizamos: " La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 )", siendo así que la referida doctrina exige que " los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella". Con todo rigor, la sentencia del Tribunal Supremo de 15/diciembre/2015 impone la presencia de aquellos actos inequívocos de modo que la " vinculación jurídica debe ser muy segura y ciertamente cautelosa ( sentencia de 1 de julio de 2011 ), es insoslayable el carácter concluyente e indubitado con plena significación inequívoca del mismo ( sentencia de 19 febrero 2010 )".

Si aplicamos todo ello al supuesto litigioso inmediatamente se descubre que no concurren esos requisitos. Supuesta la existencia del siniestro litigioso, el hecho de que Aguas de Cádiz S.A. se defendiera frente a la reclamación de Eléctrica de Cádiz no implicaba en absoluto que los agentes contratados por aquella entidad quedaran para siempre y desde entonces exentos de cualquier responsabilidad contractual. Antes al contrario, la estrategia defensiva de la asegurada de ZURICH pasaba necesariamente por defender la actuación de las empresas por ella contratadas para el proyecto y la ejecución de la obra, sin que supusiera que ese hecho quedara admitido, insistimos en el ámbito de sus relaciones contractuales.

(2) La eficacia en autos de lo resuelto en el litigio precedente. Se denuncia en segundo lugar que la Juez a quo " establece de forma automática una vinculación entre la responsabilidad en la ejecución de una obra, y la de mi mandante, como proyectista y dirección de obra, consecuencia del efecto positivo del instituto de la cosa juzgada, lo que en absoluto es aceptable (...) por cuanto mi mandante no ha sido parte en dicho proceso, y no se cumplen ninguno de los supuestos de hecho establecidos legal (222 Ley de Enjuiciamiento Civil) y jurisprudencialmente".

Pues bien, sabido es que la cosa juzgada puede ser entendida en el sentido formal al que alude el art. 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en un sentido material. A su vez la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos desde una doble perspectiva: la de excluir la posibilidad de que se siga un procedimiento sobre el mismo objeto (efecto preclusivo) y la de vincular lo resuelto para procesos posteriores cuando ello sea un antecedente lógico necesario para resolver sus objetos (efecto prejudicial). Ambos aparecen nítidamente distinguidos en los párrafos 1 y 4 del citado art. 222 y, a su vez, el art. 421 del texto procesal les da un tratamiento procesal distinto.

Sea como fuere, lo importante será determinar si la referida identidad de objeto se encuentra presentes en estos procedimientos. Digamos ya que la cosa juzgada está encaminada -junto a la prejudicialidad civil, la acumulación de procesos o la litis-pendencia- a preservar lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado "univocidad procesal", esto es, la congruencia y debida coordinación entre lo resuelto en diferentes procedimientos cuyos objetos sean el mismo o se presenten íntimamente relacionados. Y bajo esa perspectiva debe analizarse la concurrencia de los requisitos que reclama el citado art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En tal sentido la estrechísima relación entre el objeto que se dilucidó en el juicio ordinario nº 481/2017 del Juzgado nº 4 y el que ventila en este es más que evidente. Según es de ver en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia dictada en fecha 3/septiembre/2018 de lo que se trataba era de valorar la reclamación cursada por Eléctrica de Cádiz " por los daños causados en la línea de alta tensión que une la subestación E. Cádiz con la subestación Matadero", siendo así que " se produjeron como consecuencia de la manipulación de la línea de alta tensión por parte de la empresa subcontratada por la demandada [Aguas de Cádiz] para la ejecución de una obra en la calle Alcalde Juan de Dios Molina la cual consistió en la instalación de una tubería de saneamiento de gran diámetro que se colocó justo debajo del cable de alta tensión, por lo que se tuvo que elevar el cable para poder instalar la tubería, quedando el cable apoyado en la parte superior de la tubería". La presente demanda se fundamenta justamente en esos hechos.

Lo que importa es destacar que ya fueron exhaustivamente valorados en aquella sentencia, para llegar a la conclusión de que Aguas de Cádiz, como consecuencia de su propia actuación y la de las empresas que ella contrató para la ejecución de la obra, era responsable frente a Eléctrica de Cádiz.

La objeción que se hace a la consideración de la referida como antecedente lógico necesario de la presente solo tiene que ver con la falta de identidad de partes, presupuesto para que opere la institución según es de ver en el citado art. 222. Pudiera ser atinada la crítica, que en todo caso ha de ser salvada apelando al criterio más general de la " univocidad procesal".

En todo caso, como bien señala la Juez a quo, los efectos de aquel procedimiento en este, aunque sean de manera indirecta, no pueden soslayarse. Ya porque pueden constituir un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, con el objetivo de evitar pronunciamientos contradictorios de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron. Puede ser citada al respecto la sentencia Tribunal Supremo 7/mayo/2007, a cuyo tenor: " la jurisprudencia ( sentencias de 18 de marzo de 1.987 , 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 , entre otras) ha admitido que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca otros efectos accesorios o indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes de su parte dispositiva.

Esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero ), conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado".

O ya sea por la vía de la prejudicialidad impropia. En relación cabe la significativa y muy explícita cita de la sentencia del Tribunal Supremo 25/octubre/2012: " Sobre ello declara el art. 222.3 LEC que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes. Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que (...) se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ".

(3) La interpretación del contrato suscrito entre Aguas de Cádiz e IDSUR: funciones asumidos por los técnicos de esta última entidad. Trataremos a continuación los motivos de recurso 3º y 4º. Versan ambos sobre el título que justifica la hipotética responsabilidad de IDSUR. Si en la sentencia recurrida se le atribuye funciones de dirección de la obra, entre las que se habría omitido " la instrucción concreta respecto a las precauciones a adoptar ante la presencia del cable para la colocación de una tubería de saneamiento de gran diámetro, teniendo en cuenta además las concretas circunstancias de la obra y la presencia de instalaciones subterráneas de cuyo trazado tenía conocimiento por los planos", resulta que IDSUR, siempre según su representación letrada, " no fue contratada para llevar la dirección facultativa, en el sentido ampliamente considerado por la Juzgadora (que no es sino la dirección de ejecución y la dirección de obra), sino que lo fue exclusivamente para la dirección de obra, en cuyo ámbito de actuación no cabe imputarle responsabilidad en el control directo de la obra, no siendo esa su función".

La recurrente hace uso de conceptos y argumentos legales que no son de aplicación al supuesto litigioso en la medida en que no le es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación ni en consecuencia las categorías allí previstas. A tal conclusión se lega con facilidad con la mera lectura del art. 2 de la Ley que define su ámbito de aplicación material. Nada tienen que ver la construcción de un " edificio de carácter permanente, público o privado" con la obra contratada por Aguas de Cádiz y encomendada a CONACON e IDSUR, es decir, " actuaciones hidraúlicas y urbanísticas en la calle Alcalde Juan de Dios Molina" y más en concreto la instalación de una tubería subterránea de saneamiento.

Prescindiendo por tanto de la distinción entre dirección de obra y dirección de la ejecución de obra, y adviértase que para que fuere útil su aplicación analógica debiera haber habido alguien a quien se hubiera encomendado esta última función, resulta que la dirección de obra estaba encomendada (toda ella) a IDSUR, como así debe seguirse del correspondiente contrato de arrendamiento de servicios. Tal y como indicó el Sr. Higinio de aguas de Cádiz, solo había una dirección de obra.

En el propio escrito de interposición de recurso se aportan los particulares del contrato de los que cabe concluir que la intervención de IDSUR, siguiendo con la analogía, abarcaba ambas direcciones y entre sus funciones estaba sin duda alguna la dirección ordinaria de la obra en sus aspectos más esenciales. Que se diga que el objeto del contrato es la " dirección de la obra del proyecto" no es mucho ni algo concreto. Es cuando se desciende a las funciones concretas de IDSUR cuando se advierte que advierte que IDSUR " deberá diariamente inspeccionar la obra" y " garantizar la ejecución de las obras con sujeción al proyecto aprobado"; a tal efecto y en lo que ahora interesa también era de su incumbencia " coordinar y vigilar la correcta ejecución de los trabajos de reposición de servicios afectados aun cuando éstos se realicen por las compañías implicadas". Si a ello unimos que el jefe de obra de la empresa adjudicataria manifestó que la dirección facultativa (única) acudía a la obra con frecuencia, habrá que concluir que las funciones contratadas tenían también con ver con la resolución de incidencias como la que dio lugar al siniestro acaecido en mayo de 2016, seguramente por haber procedido la contratista de modo inadecuado ante la aparición del cable eléctrico subterráneo sin ser adecuadamente dirigida por la entidad recurrente.

(4) La inclusión en el proyecto de las previsiones necesarias para evitar el daño causado. Ya se ha dicho que el título de responsabilidad es el que afecta a sus funciones como dirección facultativa de las obras en los términos expuestos. Así se deriva del Fundamento Jurídico 6º de la sentencia recurrida. Solo existe una mera referencia a que IDSUR como proyectista en el proyecto " debió contemplar dichas instalaciones eléctricas y la adecuación de las obras de saneamiento de la zona en instalación de tuberías a la presencia del cable", quizás útil para revalidar su responsabilidad como directora de la obra.

Sobre tales bases, tampoco parece que le falte razón a la Juez a quo. De nuevo pretende derivar toda la responsabilidad en la empresa ejecutora de las obras, olvidando que actuaba bajo su dirección. En tal sentido no parece que el proyecto quede adecuadamente acabado con la simple advertencia a la contratista de algo que es sabido por las empresas del ramo cuando en ámbitos urbanos acometen obras que impliquen excavaciones, es decir, que deben contactar " con las distintas compañías suministradoras de servicios y se procederá a la localización exacta de los servicios que pudieran resultar afectados coma y definiendo las empresas titulares de las redes las medidas de protección y forma de ejecución de los trabajos en los cruces y desvíos que resultarán necesarios". Todo ello, por genérico e indeterminado, no es suficiente. No ya, que también, porque implicara la dejación de funciones de dirección expresamente contratadas, sino porque omite detalles de ejecución imprescindibles que quedan a lo que puedan indicar las compañías suministradoras. En concreto, ante la presencia del cable eléctrico en la obra litigiosa era necesario definir la forma de actuar para evitar la causación de daños. Y no era un problema de falta o disposición de planos, circunstancia relevante de haberse producido, como de ordinario, un corte casual.

Lo cierto es que ni en el proyecto se contenían indicaciones expresas y específicas de cómo actuar, más allá de ponerse en contacto con la entidad titular de la conducción, ni la vigilancia de la obra a ella encomendada permitió a IDSUR dar alguna instrucción de cómo proceder cuando ello sucedió.

(5) La concreta cuantía de la indemnización reclamable a IDSUR. Resta por indicar respecto al problema de la cuantía indemnizatoria que la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 7º la recorta y determina de forma muy correcta. En lo que hace a la supuesta vinculación con lo resuelto en el proceso anterior ya hemos explicado el tipo de relación que en buena técnica procesal debe existir entre ambos litigios. En este sentido el problema no es de estricta vinculación entre los resuelto entonces y ahora, o de coherencia argumental entre lo defendido por Aguas de Cádiz y la lo que pretende ahora la aseguradora que se subrogó en su posición. El problema finalmente está en desvirtuar los argumentos ofrecidos por la Juzgadora en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 en el Fundamento de Derecho 4º de su resolución y nada se argumenta en el recurso a tal efecto que no sea la genérica proclama de las bondades del informe pericial del Sr. Jorge.

Por último, en punto a la aplicación de las limitaciones de responsabilidad establecidas en el art. 315 de la Ley de Contratos del Sector Público debemos indicar que el precepto se refiere a las " indemnizaciones por desviaciones en la ejecución de obras y responsabilidad por defectos o errores del proyecto", y no es ese el título de responsabilidad principal ni la causa por la que se condena a IDSUR.

TERCERO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,