Sentencia Civil 341/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 646/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la demandada, Sra. Nicolasa, debe ser estimado, manteniéndose por tanto la validez del testamento cuya nulidad se pretende. Pese al correctísmo análisis que hace la Juez a quo de la normativa aplicable y de los hechos litigiosos, no podemos compartir sus conclusiones que han sido favorables a los planteamientos del actor Sr. Justo.

Se trata de resolver acerca de la eventual nulidad, así declarada en la sentencia dictada en la 1ª Instancia, del testamento otorgado por Benita el día 16/octubre/2017 por la supuesta falta de capacidad para efectuar tal disposición tal y como exigen el art. 662 y siguientes del Código Civil, nótese que en su versión aplicable al supuesto litigioso, es decir, la anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021.

Para ello se antoja que es fundamental establecer sucintamente los hechos de más relevancia para la decisión del litigio, entre los que cabe destacar:

(1) Benita, nacida en el año 1924, estuvo casada en únicas nupcias con Luis Francisco, que falleció el día 29/marzo/2003. Del matrimonio habían nacido dos hijos, Juan Ignacio y Jose Daniel , que sucesivamente fallecieron los días 6/enero/1998 y 22/agosto/2007, el primero sin descendientes y el segundo dejando a un hijo, nieto de la causante, Justo.

(2) La Sra. Benita, pese a su avanzada edad y las enfermedades que por tal razón padecía que afectaban a su capacidad física y psíquica, vivió hasta octubre de 2016 (cuando ya tenía 92 años) en la vivienda de su propiedad sita en la AVENIDA000 de esta ciudad. En esa fecha fue ingresada en la Residencia para personas mayores del Hospital de San Juan de Dios.

(3) Justo, con las matizaciones que luego se harán, actuaba como guardador de hecho de su abuela al menos en el aspecto económico, al estar autorizado para efectuar disposiciones de la cuenta bancaria donde la testadora recibía el ingreso de su pensión de viudedad. En el mes de junio de 2017, el guardador (y según parece su madre, nuera de la Sra. Benita) intentó trasladarla a otra residencia para mayores sita en las inmediaciones de Medina Sidonia que se adaptaba mejor, según su criterio, a las posibilidades económicas de su abuela. La Sra. Benita se negó a dicho traslado y así lo manifestó en acta notarial otorgada el día 9/junio/2017 ante la Notario de esta ciudad, Sra. Prados Velasco, donde quedó constancia " de su deseo de permanecer en la residencia en la que actualmente reside así como de no ser trasladada a ninguna otra".

(4) A la vista de ello, el Sr. Justo presentó demanda de incapacitación el día 7/julio/2017, que dio lugar a los autos nº 781/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2. En ella se instaba la declaración de incapacidad total de la Sra. Benita, el nombramiento como tutor del Sr. Justo y la autorización a este para que ingresara a la tutelada en la residencia de mayores que resultara más conveniente (pretensión también solicitada como medida cautelar en el Otrosí 6º en orden a autorizar su inmediato traslado cautelar a la residencia de Medina Sidonia). Se explicaba en la demanda que la Sra. Benita cobraba 1.079,20 euros de pensión del ISM y que nada más que el coste de la residencia en Cádiz ascendía a la suma de 1.718,03 euros.

(5) En el curso del citado procedimiento, el día 6/octubre/2017, se llevaron a efecto las diligencias previstas en el art. 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 prestó audiencia a la Sra. Benita en la residencia donde se hallaba internada con el resultado que luego se detallará. Fue examinada en el mismo lugar por la Sra. Médico Forense quien emitió informe ese mismo día del que resulta lo que sigue: (a) Que la causante " padece un deterioro cognitivo en grado leve"; (b) " Que este trastorno es de carácter permanente y previsiblemente de evolución desfavorable"; (c) Como consecuencia de ello " sería recomendable la supervisión de una tercera persona, sobre todo las cuestiones relativas a la administración de sus bienes o patrimonio, necesitando ayuda de una tercera persona para muchas de las actividades básicas de la vida diaria por su patología física" (d) No obstante tal recomendación, la Sra. Benita " tiene perfectamente conservada su capacidad de decisión en lo relativo a su persona".

(6) Pocos días después, el día 16/octubre/2007, Nicolasa, hija de María Purificación (hermana de la causante, fallecida el día 30/enero/2013) y por tanto su sobrina, la llevó a la Notaría que en Chiclana de la Frontera regenta la Sra. Zaragoza Tafalla para otorgar testamento. Así lo hizo la Sra. Benita, disponiendo un legado a su sobrina Nicolasa sobre " el tercio de libre disposición de su herencia con derecho de sustitución en favor de los descendientes de la legataria instituida". Por otra parte, "en el remanente de su herencia instituye heredero universal a su citado nieto Don Justo, con derecho de sustitución a favor de sus descendientes, y a falta de éstos con derecho de sustitución a favor de la citada Doña Nicolasa".

(7) Seguido el procedimiento de incapacitación por sus trámites se dictó sentencia el día 13/noviembre/2017 en el que se estimaban parcialmente las acciones ejercitadas por el Sr. Justo, de suerte que se declaraba que la Sra. Benita era " parcialmente incapaz para supervisar su cuidado personal y administrar sus bienes, manteniendo los derechos personales y derecho de sufragio" y al efecto " se procede a la constitución de tutela y a la designación como tutor a su nieto Justo [quien] asistirá a la incapaz en todos los actos de trascendencia económica, salvo operaciones de escasa entidad, y supervisará el control médico de su enfermedad y de su cuidado y asistencia personal ". En cuanto al internamiento en una residencia de mayores, quedó autorizada, atribuyéndose al tutor su gestión, sin que existiera pronunciamiento expreso alguno sobre el traslado de la interesada a Medina Sidonia.

(8) Enterada de su nueva situación, y con el auxilio de la Sra. Nicolasa, la Sra. Benita recurrió la mencionada sentencia que por tal razón nunca llegó a adquirir firmeza, sin que tampoco llegara a tomar posesión de su cargo el tutor ya designado. Para poder presentar su recurso de apelación, al no haber sido parte la causante en el procedimiento para su incapacitación, compareció el día 28/noviembre/2017 ante la correspondiente Letrado de la Administración de Justicia para otorgar un poder apud-acta.

(9) Al día siguiente, 29/noviembre/2017, y con el mismo auxilio, la Sra. Benita compareció en la sucursal de CAJASUR próxima a su antiguo domicilio donde había tenido sus cuentas y desautorizó a su nieto Justo para que dispusiera de su Libreta de Ahorro como venía ocurriendo hasta el momento.

(10) La Letrado de la Sra. Benita, Sra. Barra Esteban, solicitó el día 2/diciembre/2017 una entrevista en la Fiscalía de esta Audiencia Provincial para gestionar el recurso de apelación contra la sentencia dictada en los referidos autos nº 781/2017.

(11) La Sra. Benita falleció el día 22/marzo/2018 sin que conste llegara a ser trasladada desde la residencia del Hospital de San Juan de Dios a ninguna otra. Es por ello que decayó el recurso de apelación que en la Sección 5ª de esta Audiencia se tramitaba contra la sentencia de incapacitación.

(12) Como consecuencia de la alteración de la titularidad catastral de los bienes inmuebles pertenecientes a la Sra. Benita, se han girado liquidaciones por el IBI y por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a la Sra. Nicolasa de los que resulta que a ella se le ha atribuido un tercio de ellos, siendo el resto de la propiedad del Sr. Justo.

La Juez a quo, tras analizar en el Fundamento de Derecho 2º de su resolución las condiciones de validez de los testamentos, concluyó en que " sin perjuicio de las manifestaciones testificales y la percepción que estas personas pudieran tener sobre la capacidad de la testadora, la realidad es que existen tres documentos públicos contradictorios, a saber, el reconocimiento médico forense y la sentencia de incapacitación que ponen de manifiesto la falta de capacidad de la prestadora, de un lado, y de otro el testamento". Así las cosas, resalta que " en la sentencia se le declaró incapaz para realizar actos patrimoniales no sencillos" y por mucho que, como dijo la Notario autorizante, " el testamento [sea] un acto de declaración de voluntad natural", lo cierto es que la testadora " no se limitó a este ámbito sino que se instituyeron herederos, legatarios, sustituciones de 1º y 2º grado, cuestiones que no son asequibles de comprender ni de disponer para cualquier persona y mucho menos para quien unos días después fue declarada incapaz bajo tutela de una persona para todos actos patrimoniales salvo para operaciones de escasa entidad".

Por todo ello se declara la nulidad del testamento litigioso " por falta de capacidad [de la testadora] por estar impedida para llevar a cabo actos patrimoniales complejos, sin que la declaración de capacidad del testamento por la Notario fuera válida, en tanto que se le ocultó el procedimiento judicial que culminó con la incapacitación días después".

SEGUNDO.- Sobre la validez formal del testamento litigioso. Antes de entrar en el problema esencial del litigio (y del recurso) cual es la capacidad para testar de la Sra. Benita, la parte apelada insiste al oponerse al recurso a que, además de ello, se planteaba un problema previo que afectaba a la validez del testamento por ella otorgado.

Comoquiera que la Sra. Benita compareció en la Notaría de la Sra. Zaragoza Tafalla indocumentada, fue identificada por dos testigos de conocimiento, las Sras. Olga y Pilar, " quienes, bajo su responsabilidad, afirman conocer a DOÑA Benita, al comparecer esta indocumentada ". Resulta que las testigos no eran conocidas por la Notario, entendiendo la parte apelada que se pudo vulnerar lo establecido en el art. 685 del Código Civil a cuyo tenor: " El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas". Todo ello en relación al art. 23.1,a) de la Ley del Notariado.

Pues bien, el art. 687 del Código Civil es categórico cuando señala que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo, esto es el que denomina el Código " De los testamentos" y que comprende los arts. 662 a 743.

A diferencia de lo que sucede con los actos jurídicos inter-vivos en los que rige con carácter general el principio espiritualista y por consiguiente el de libertad de forma, que en congruencia con nuestro derecho histórico (Ordenamiento de Alcalá) recoge el artículo 1.278 del Código Civil, en el ámbito de las disposiciones mortis-causa, como son los testamentos, en tanto en cuanto van a surtir los efectos a partir de la muerte del testador, de modo tal que no se va a poder contar con su persona a la hora de integrarlos y resolver las cuestiones que sobre su validez pueden suscitarse, rige, por el contrario, el principio formalista, considerando a los mismos como negocios jurídicos solemnes de manera que únicamente desencadenarán sus efectos jurídicos cuando reúnan los requisitos exigidos, de modo inexcusable, por el legislador.

A la hora de interpretar el citado precepto, el Tribunal Supremo se muestra riguroso, señalando que no es suficiente que sea conocida la voluntad del testador si la misma no se ha expresado con estricta observancia de las formalidades legales.

Expresión de esa reiterada jurisprudencia son, por ejemplo, las sentencias de 21/junio/1986 (a cuyo tenor: " Para la validez de todo testamento, es de absoluta necesidad que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos establecidos en la normativa contenida en el artículo 695 del Código Civil , que establece los requisitos de orden formal que determinan la validez del testamento abierto, inobservancia de formalidades, que determina, conforme el artículo 687 que el mismo proclama, la nulidad de la disposición testamentaria, así lo tiene dicho esta Sala en sus sentencias (...) que declaran que el cumplimiento de los requisitos de forma es ineludible, sin que quepa la convalidación posterior") o de 9/mayo/1990 (" uno de los dogmas fundamentales de la sucesión mortis causa es el de que la forma constituye un elemento esencial al acto testamentario, el cual para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la Ley; siendo ineludibles estos requisitos de forma, y no convalidables posteriormente").

Dicho lo anterior y como era de esperar, también desde antiguo se abrió una tendencia crítica a la citada interpretación excesivamente formalista. Y es que el exagerado rigor de la Ley en esta materia podría llegar incluso a dificultar el uso y difusión de las disposiciones testamentarias. Por ello, la propia jurisprudencia ha intentado mitigar, a la hora de interpretar el artículo 687, su excesivo rigor, abriendo una línea antiformalista en aquellos casos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intrascendente. Tendencia que se encabeza con la sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/1909 al declarar que "s i bien a tenor de lo dispuesto en el artículo 687 del Código Civil será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas, se impone, según regla del buen criterio, dada la naturaleza y significación de aquel, tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su trascendencia, el límite dentro del cual pueden conceptuarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión".

Quiere todo ello decir que no debe acarrear la nulidad del testamento aquellos supuestos en que se produzca un abuso e hipertrofia de los requisitos formales.

El problema en autos queda así planteado: ¿existen dudas razonables de que quien otorgó el testamento el día 16/octubre/2017 ante la Sra. Zaragoza Tafalla no fuera la Sra. Benita? ¿fue suplantada por alguien? De haber sido así, esto es, de haberse hecho comparecer a una tercera persona a través de una suerte de estratagema delictiva digna del mejor relato novelesco e inevitablemente organizada y protagonizada por la Sra. Nicolasa, es claro que el litigio no se estaría resolviendo en la sede en la que nos encontramos. Dicho de otra manera, una cosa es que en legítimo ejercicio del derecho de defensa se aleguen cuantas razones puedan tutelar la posición mantenida por el Sr. Justo; otra cosa distinta es que la maximización de los requisitos formales conduzcan a resultados fuera de la lógica y del sentido común.

Lo relevante en este sentido es que las mencionadas testigos, identificadas por la Sra. Notario a través de los medios que autoriza el citado art. 23.1,c) de la Ley del Notariado (es decir, " por referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas") identificaron, por conocerla desde atrás y haber sido sus vecinas, a la Sra. Benita tal y como autorizan el art. 685 del Código Civil y el citado art. 23.1,a) de la ley del Notariado. Se antoja absurdo que la norma admita que la identificación del otorgante se haga a través de su documento de identidad, que es medio admitido para que el Notario pueda conocer al testador sin ningún requisito adicional, y, sin embargo, no pueda usarse del mismo procedimiento para acreditar la identidad de los testigos de conocimiento que van a servir para cerciorarse de la identidad del otorgante. Así debería entenderse la exigencia de que los Notarios " conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos".

TERCERO.- La eventual nulidad del testamento otorgado por la Sra. Benita por falta de capacidad de la testadora. Centrémonos ahora en el citado problema nuclear, es decir, en el de la capacidad de la Sra. Benita para otorgar testamento.

Es principio general el de que la capacidad de las personas se presume siempre (principio pro capacitate, derivado del de favor testamenti y del de conservación del contrato), de forma que toda persona se reputa con capacidad por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo. Los pronunciamientos jurisprudenciales son numerosos. Citemos, por todos, los contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 24/septiembre/1997 según la cual " en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y la de 14/febrero/2006: " Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia".

Por su parte. la intervención notarial añade certidumbre y vigor a la presunción de capacidad, pero no llega a ser determinante de su existencia. La intervención notarial en los negocios que se lleven a cabo ante él implica que el notario se asegure de la capacidad de los intervinientes a través del correspondiente juicio de capacidad, regulado en el art. 167 del Reglamento Notarial (" El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate").

Así las cosas, la neutral intervención del notario y su reconocida cualificación profesional hacen que su declaración respecto de la capacidad del otorgante adquiera una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario, como una copiosísima jurisprudencia ha venido indicando (entre ellas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/febrero/1986, seguida de otras muchas, por ejemplo, las de 26/abril/1995 o 18/mayo/1998). No obstante ello, es de indicar que por vigorosa que sea, es una mera presunción, por cuanto el alcance de la fe pública notarial es limitado; alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante (así sentencia del Tribunal Supremo de 10/noviembre/1969).

Todo ello queda bien explicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 24/mayo/1990, en la que con referencia en este supuesto a la capacidad para otorgar testamento, actuación igualmente de la que da fe el notario, se dice lo que sigue: " la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentación del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (en el mismo sentido Sentencias Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1988 y 13 de octubre de 1990 , entre otras). Si bien es obvio que la fe pública notarial no ampara la realidad de la capacidad mental de los contratantes o del testador, en su caso, en la medida en que la aseveración del notario constituye una apreciación subjetiva basada en su impresión personal ( Sentencias de 21 junio 1969 , 26 septiembre 1988 , 13 octubre 1990 , 26 abril 1995 y 4 mayo 1998 )".

Como consecuencia de la presunción de capacidad, la carga de acreditar su inexistencia incumbe a quien la alega, siendo ello, por lo demás, una simple aplicación de las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba ( art. 217. 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y dicho todo lo anterior, hemos de partir, como refiere la Juez a quo que " el otorgar testamento, como una simple manifestación de a quien quiere destinar los propios bienes para después de la muerte, es un acto ordinario y natural".

Efectivamente no se puede confundir ni comparar la capacidad necesaria para la administración de los bienes con la que es precisa para saber qué es lo que se quiere hacer con ellos. Nos parece básica esta distinción. La juez a quo fundamentó en buena parte su decisión en lo resuelto en el proceso de incapacitación, esto es, tanto en la sentencia estimatoria de la incapacitación dictada en la 1ª Instancia, como en el informe médico-forense en el que se apoyó.

(a) Resulta que aquella sentencia nunca llegó a tener efecto. Como antes se relató fue recurrida en apelación y en ese tramite la Sra. Benita falleció. El Sr. Justo nunca llegó a tomar posesión como tutor. Y nunca por tanto adquirió real efecto la incapacitación de la testadora que, recuérdese, es constitutiva y no despliega sus efectos sino desde el dictado de la firmeza de la sentencia que la declarara.

Todavía habrá que decir que, aún en la hipótesis de que hubiera alcanzado su firmeza, la sentencia de incapacitación según se sigue de lo expuesto carece de efectos retroactivos. Y es reiterada la jurisprudencia que excluye la posibilidad de apreciar la falta de capacidad del testador por el mero hecho de su incapacitación posterior, no en balde es principio rector en la materia que " para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" ( art. 666 Código Civil ).

Y debemos terminar este apartado recordando también que la normativa entonces vigente contenida en el art. 665 del Código Civil posibilitaba el otorgamiento de testamento por el declarado incapaz cuando, como en el caso, no hubiera pronunciamiento expreso sobre el particular en la sentencia de incapacitación: " Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

(b) Si de las anteriores ideas debe extraerse un criterio según el cual no puede establecerse una conexión causal lineal entre incapacitación y falta de capacidad para testar, en el caso cualquier vínculo claramente se desvanece al analizar el informe médico-forense de la Sra. Encarna y muy particularmente del contenido de su ratificación en la vista celebrada en esta alzada.

Siguiendo la estela de la ya citada afirmación contenida en la sentencia recurrida (otorgar testamento es una simple manifestación de a quien quiere destinar el causante sus bienes para después de la muerte y como tal es un acto ordinario y no complejo), la perito médico-legal terminó por manifestar en la referida vista que consideraba a la Sra. Benita capaz para otorgar testamento. Parece evidente que, más allá de los problemas que pudiera tener para la administración ordinaria de su patrimonio e incluso para tomar decisiones básicas sobre su contabilidad domestica, sí estaba en condiciones de discernir a quién debían ir sus bienes tras su muerte en razón del análisis de su realidad personal y familiar, entorno suficientemente conocido para cuya valoración se antoja que sí estaba capacitada. Y es que una cosa es que la Dra. Encarna sugiera que " sería recomendable la supervisión de una tercera persona, sobre todo las cuestiones relativas a la administración de sus bienes o patrimonio" y otra bien distinta que la misma perito también reconozca en su informe que la Sra. Benita " tiene perfectamente conservada su capacidad de decisión en lo relativo a su persona".

Bajo los criterios restrictivos antes expuestos, es patente que la testadora estaba en condiciones de analizar y valorar el comportamiento de su familia más cercana y decidir que, dentro de las limitaciones que el sistema de legítimas establece, el tercio de libre disposición fuera a su sobrina, a la demandada Sra. Nicolasa en el contexto de la problemática personal y familiar en que estaba inmersa.

No obstante, se ha dicho en la sentencia recurrida que la disposición testamentaria no fue tan simple, " sino que se instituyeron herederos, legatarios, sustituciones de 1º y 2º grado, cuestiones que no son asequibles de comprender ni de disponer para cualquier persona y mucho menos para quien unos días después fue declarada incapaz". Nos parece que el análisis de la complejidad del testamento no es la correcta. Contiene las disposiciones precisas que la práctica notarial exige para dar forma a la intención sobre el destino de sus bienes que hubo de manifestarle la testadora a la Notario autorizante. No es acorde con la práctica forense imaginar que la Sra. Benita fuera a la Notaría con la idea precisa de instituir legados o sustituciones que seguramente le serían completamente ajenas y desconocidas. Pero sí con la voluntad clara de favorecer en lo posible a su sobrina.

Quizás sea relevante señalar que la Sra. Benita estaba habituada a otorgar testamentos pues son cinco los que constan en la certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad. Y lo que es más importante, cada uno de ellos parece responder a una alteración de su situación personal y familiar: hay que pensar que el primero, otorgado en 1989, respondiera a una situación familiar normal, que el del año 2003 tuviera que ver con la muerte de su marido (ambos sucesos son casi coetáneos), que el nuevo testamento del año 2009 tuviera que ver con la muerte de su segundo hijo, Jose Daniel, en el año 2007. Queremos con ello decir que la testadora sí estaba habituada a adaptar su testamento a las cambiantes circunstancias que la rodeaban, lo que abunda en su la disposición de habilidades para hacerlo.

La ausencia de objeciones reales para reconocer la capacidad de la Sra. Benita se ve apuntalada con lo ocurrido antes, durante y después de otorgar el testamento el día 16/octubre/2017 y ello sin perjuicio de la coetánea tramitación del procedimiento de incapacitación.

Recordemos que ante la Notario Sra. Prados Velasco había manifestado en acta levantada al efecto el dí 9/junio/2017 " su deseo de permanecer en la residencia en la que actualmente reside así como de no ser trasladada a ninguna otra". Resulta que la citada Notario sí conocía a la interviniente ya que había intervenido por dos veces en los años 2003 y 2009 en el otorgamiento de su testamento, y es obvio que no apreció deterioro alguno de su capacidad que le impidiera intervenir en el acta que autorizó.

Poco cabe añadir al juicio de capacidad que hubo de hacer la Notario ante la que se otorgó el testamento. Es evidente que la apreció con el valor (relativo, pero también afectivo) que tiene su criterio según se sigue de la doctrina antes expuesta. Se ha destacado que la Sra. Zaragoza Tafalla manifestó que de haber conocido la tramitación del procedimiento de incapacitación hubiera suspendido la firma. Y no podía ser de otra manera. La prudencia en la actuación notarial claramente aconsejaba cerciorase de aquella circunstancia y del resultado del procedimiento y, en su caso, acudir al expediente del art. 665 del Código Civil, pero de ello no se extrae necesariamente una conclusión contraria a la capacidad de la causante.

Debemos añadir por último que, luego de dictarse la sentencia de incapacitación el día 13/noviembre/2017, y sin duda alentada por su sobrina y con su asistencia (como ya había ocurrido el día 16/octubre cuando fue a otorgar testamento) acudió a diferentes instancias donde de nuevo hubo de ser apreciada su capacidad. Y en ninguna de ellas se la cuestionó. Así, en primer lugar, otorgó un poder apud-acta el día 28/noviembre/2017 ante el Letrado de la Administración de Justicia para interponer recurso de apelación contra la sentencia de incapacitación, sin que el fedatario acusara anomalía alguna en el comportamiento de la poderdante. Y al día siguiente, 29/noviembre/2017, fue a su entidad bancaria, Cajasur, para desapoderar a su nieto en la gestión de sus cuentas; lo hizo ante la empleada de la institución Sra. Rocío quien depuso como testigo en la vista celebrada en este recurso, explicando cómo la Sra. Benita se condujo con normalidad y pudo apreciar y entender cuál era su voluntad al respecto.

CUARTO.- Análisis de la hipotética ineficacia del testamento por dolo: art. 673 del Código Civil . De cuanto se ha dicho, forzosamente debe concluirse en que no le faltaba la capacidad a la Sra. Benita cuando otorgó su último testamento. Que ello se así, no impide, sin caer en incongruencia, analizar lo sucedido desde diferente perspectiva que de alguna manera también quedaba sugerida y expuesta en la demanda.

El art. 673 del Código Civil establece que es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude. Dentro del dolo quedan incluidos aquellos supuestos en los que existe una captación de voluntad del testador con el fin de que dirija sus últimas voluntades en una determinada dirección. Se trata de influir en él de modo que desvíe su voluntad en el sentido querido por la persona que utiliza los engaños o artimañas y que le llevan a tomar decisiones distintas a las que hubiera adoptado por sí solo y sin esas ilícitas influencias.

Las maniobras de captación de la voluntad del testador consisten, según el Tribunal Supremo, en el empleo de astucia, maquinación o artificio, dirigidos por el instituido a desviar la libre determinación de las decisiones del testador y conseguir que se excluyan de su herencia, en todo o en parte, a personas que, de otra forma, estarían llamadas a la sucesión bien por el propio testador en testamento anterior, bien por la Ley. Estas maniobras suponen, según la sentencia del Tribunal Supremo de 1/junio/1962, " una cadena de hechos que al unísono envuelven la maquinación intencionadamente dirigida a mover en determinado sentido la voluntad del declarante (error vicio provocado)".

Traducido todo ello a la actual realidad social, el problema se plantea con las personas que siendo en apariencia capaces para disponer mortis-causa de sus bienes, se encuentran por razones de edad, deterioro físico, aislamiento o desatención en una situación de especial vulnerabilidad personal y patrimonial, que las convierten en presa fácil para ser captada su voluntad por parientes, cuidadores, asistentes u otras personas que les han prestado algún tipo de apoyo en los momentos de mayor soledad o desamparo.

Cierto es que estas situaciones pueden obedecer a intereses o agradecimientos absolutamente legítimos, y compensar atenciones sinceras. Pero no cabe duda de que también estos supuestos pueden encubrir veladas presiones, abusos de la vulnerabilidad física o emocional, o sospechosas captaciones de la voluntad del disponente, convirtiendo el testamento en un acto antijurídico.

Bajo esta óptica, necesariamente hay que analizar las circunstancias que rodean el otorgamiento del testamento litigioso. La Juez a quo, sensible a los planteamientos del actor, ha destacado cómo " la forma en que se otorgó testamento pone de manifiesto que la demandada organizó todo para que otorgara testamento y evitar que D. Justo conociera que su abuela iba a otorgarlo ". Y así la Sra. Nicolasa acude a una Notaria de su confianza de ch a donde ha de desplazar desde Cádiz a su tía, a quien lleva alli indocumentada pero con la precaución de llevar también a las dos testigos de conocimiento a las que antes nos hemos referido, y todo ello ocultando a la Notario la existencia del procedimiento de incapacitación en curso. Qué duda cabe que todo ello ilustra el evidente interés de la Sra. Nicolasa en orden a facilitar el testamento de su tía, eventualmente con disposiciones a su favor, y de ahí la posibilidad de haber captado ilícitamente su voluntad.

Todo ello podría tener un sentido si no fuera porque la decisión de la testadora estaba sustentada en un problema real existente con su nieto Justo (y seguramente con la madre de este, nuera de la causante). No parece que trate de la artificial creación de un conflicto por la Sra, Nicolasa para procurarse una ventaja patrimonial en la sucesión de su tía, sino de la previa existencia de un conflicto familiar en orden a determinar el modo en que debía ser atendida la Sra. Benita en sus últimos años de vida dada su precaria situación física y psíquica.

Es en ese contexto en el que se descubre que la testadora al parecer estaba siendo atendida en sus necesidades más inmediatas por la familia de su hermana María Purificación (madre de la Sra. Nicolasa, como se ha dicho) como debe incluirse del hecho de ser, una vez fallecida ella, su marido, Desiderio, quien figuraba como persona de contacto en el teléfono de emergencia del que disponía la Sra. Benita.

Sea como fuere, había diferencias de criterio en cuanto a la residencia que se podía permitir la testadora en razón del importe de su pensión y de su patrimonio, y muy señaladamente sobre la realización de este para hacer frente a sus gastos. Ya hemos hablado de la intención del Sr. Justo de trasladar a su abuela a otra residencia más acomodada a sus ingresos en Medina Sidonia y de la negativa explicitada ante Notario de esta. Se produjo también algún conflicto respecto de la gestión y venta de su patrimonio inmobiliario, para lo cual era preciso liquidar su sociedad de gananciales y aceptar la herencia de su fallecido esposo, actos a los que se negó según la versión dada por el actor.

Y de esos conflictos familiares queda el testimonio auténtico de la propia Sra. Benita quien en la audiencia reservada con la Juez de 1ª Instancia en el procedimiento de incapacitación manifestó que " tenía problemas con su nieto y con la madre de este porque le habían quitado el dinero" y " que la familia la ha abandonado". En el informe de la Sra. Médico-Forense se hace constar que " al hablar de su familia aparece gran ansiedad y nerviosismo, por las creencias y sentimientos que su familia despierta en ella, con episodios de emoción, llegando incluso al llanto".

Se objetiva por tanto un conflicto familiar latente, que es real y es vivido con angustia y sufrimiento por la Sra. Benita. En esas condiciones no puede atribuirse la decisión de favorecer a su sobrina exclusivamente y de forma principal a la de esta en orden a captar su voluntad, sino que hay que entender que la decisión litigiosa era su natural y lógica reacción, libérrima en todo caso, al referido conflicto. No puede entonces entenderse que su voluntad estuviera viciada hasta el punto de hacer ineficaces sus disposiciones mortis-causa.

QUINTO.-Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la desestimación de la demanda debe conllevar la condena al actor al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia, de conformidad con el principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,