Sentencia Civil 92/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 986/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se cuestiona por la apelante en esta alzada la decisión esencial sobre custodia compartida y medidas correspondientes a tal pronunciamiento principal acaecido en la instancia, reprobando el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, e interesándose una custodia exclusiva y demás consecuencias inherentes que se entendían oportunas.

La parte apelada y Ministerio Fiscal, han formulado expresa impugnación y oposición esencial al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recaída.

La complejidad de la entera contradicción abocada a esta alzada, y plena jurisdicción reconocida a la misma, permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto en cuanto a fundamentación jurídica, como a la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Resultaban como antecedentes apreciables en el presente caso; la realidad de la relación habida entre partes, Luis ( NUM000.1971) y Carolina ( NUM001.1971), quienes contrajeron matrimonio el 5.10.2007, fruto del cual nacieron tres hijos, Luis Pablo (nacido el NUM002.2008 y fallecido 1.5.2008), Gregoria (nacida NUM003.2009) y Marisol ( NUM004.2012). Reconociéndose producida la separación de hecho desde mayo de 2018. Aunque ya se reconocen dificultades anteriores. Interponiéndose demanda de divorcio finalmente por ella en 2018.

Tras la separación y en virtud de Auto de medidas provisionales de 2.1.2019, ella ha permanecido en la vivienda familiar (casa grande con piscina) con las hijas, sin perjuicio de un régimen de visitas para el padre con obligación de alimentos a su cargo (250€/hija), además del pago del a hipoteca (600). El vive en un piso pequeño de alquiler.

Se mencionaba en vista igualmente, -al margen del auto referido-, que han venido gozando, de dos vehículos, -que sin embargo, habrían permanecido hasta la fecha bajo la disponibilidad de ella, poniéndose en evidencia, en todo caso, la falta de disponibilidad por él de ninguno, pese a la situación de desempleo de ella y las necesidades por razón de trabajo y de atención a las visitas a realizar por él. De otra parte y además de la casa familiar, ella dispone de una vivienda privativa con tres dormitorios, que resultaba alquilada con fecha de 1.5.2020, obteniendo una renta de 560€, además de haber disfrutado de una ayuda por 430€.

Él es militar de carrera, con diversos destinos y ascensos en el tiempo, encontrándose asentado actualmente en DIRECCION000. Dispone de unos ingresos de 2500€ (reconociéndose 2300 en vista, además de 200 de incremento por ascenso o mejora), y viene viviendo de alquiler en un piso de dos dormitorios, pagando unos 500€, además de tener que hacer frente a la hipoteca de la vivienda que era familiar, y gastos de suministros y servicios de la misma y alimentos. Tiene un horario en días laborales de semana, desde a 7.45 horas hasta las 14,30 horas. Pudiendo gozar de disponibilidad laboral por razón de custodia de la hijas. Sus padres viven en Segovia, y su hermana en Madrid, manteniendo igualmente una relación de pareja en DIRECCION000.

Ella, con estudios de turismo, relaciones públicas, y cualificación en Protocolo de Estado, ha trabajado en tal rama y también como reservista militar (incorporada desde la primera promoción a éste cuerpo). Y si bien durante el matrimonio se ha ocupado principalmente del mantenimiento y atención a la familia en los diversos destinos militares del marido, también resultaba de la documental de autos e informe de vida laboral, atención a servicios por cuenta ajena en 2007, Ayuntamiento de DIRECCION000 (2009) además de como reservista (2016) (al margen otros anteriores de continuidad entre 1993 hasta 2005). No se justificaba ningún uso particular del vehículo/ de autos, u obstativa para su utilización por el padre. Y se reitera en vista su interés en la venta de la vivienda familiar por ser "grande y costosa", no obstante las dificultades que menciona de alcanzar un acuerdo al efecto, con el demandado.

Las hijas menores, bajo la custodia inicialmente mantenida con la madre, se han venido relacionando con el padre, con general aceptación, no obstante dificultades puntuales, que se ponen en evidencia en autos ( v.gr, desde watsap y audición en vista, sobre grabación de conversación -siendo ignorado ello por el padre-, hasta episodios que han dado lugar a denuncias ultimas, en archivo recurrido y casación). En exploración de la menor Gregoria, resultaban indicios de preferencia general en el mantenimiento de la custodia con la madre, no obstante, resultar ciertamente diferencias en aspectos más nimios y asi considerados en la instancia. No presentando mayor alcance de afectación singular en materia de rendimiento escolar. No obstante, se hacían constar, igualmente indicaciones de actuaciones unilaterales de la madre (cambio de colegiación inmediato al auto de medidas provisionales), no desdeñables de una actitud contradictoria en la misma, hacia la ordinaria tolerancia sobre las relaciones del padre con las menores, al margen las diferencias y desentendimientos entre progenitores, en que igualmente se insiste.

Tras la sentencia de 31.3.2021, que sancionaba una custodia compartida en turno rotatorio anual sobre la vivienda familiar, hasta su final liquidación, ha resultado, -ante la obstativa al desalojo de la apelante-, con ejecución forzosa provisional, admitida por auto de 11.3.22 (ETJ 108/22), resultando de modo inmediato ya realizado el desalojo con efecto. Desde entonces, y en estos meses, vienen viviendo ella y las hijas, en el domicilio de los abuelos maternos, manteniéndose la vivienda privativa de la madre en alquiler, obteniendo los ingresos correspondientes.

Con posterioridad a la sentencia igualmente, resultó denuncia de la madre de fecha 8.6.22 hacia el padre, por maltrato hacia ella y a la hija menor Gregoria, (con ocasión de una visita en el ámbito del régimen compartido sancionado en la instancia), finalmente archivada tras sentencia en juicio rápido (JP nº 4 Cádiz, autos 282/21), confirmada en apelación (SAP 3.10.22 rollo 142/22), por falta de relevancia penal de los hechos denunciados. Haciéndose no obstante constar la obstativa de la menor a ir con el padre. Resolución que fue admitida como prueba en la presente alzada, Resultando sobre la misma, la interposición de recurso de casación por la representación de la madre, cauce al parecer, actualmente abierto. Igualmente se hizo valer, admitiéndose en la vista de apelación, nueva denuncia por impago de pensiones y maltrato psicológico contra el apelado de fecha 3.2.22, que ha sido objeto igualmente de archivo, por auto de 8.3.22, pendiente de apelación, prevista la deliberación y fallo para el 28.5.23.

No consta que en ninguna de las actuaciones penales se haya dictado medida cautelar alguna, y no obstante se hace ver en la vista de apelación, la discontinuidad en el régimen de la custodia compartida que venía acordado, destacándose igualmente por la defensa apelante, el cese de hecho de las visitas, por parte del padre. No compareciendo la representación y defensa del mismo, en la sede de vista de prueba celebrada en la alzada.

TERCERO.- 1. Régimen de custodia. Dado lo anterior, se valora de conformidad esencial con la apelante y Ministerio Fiscal, en cuanto a proveer en este momento un régimen de custodia exclusiva para la madre, advertido lo precipitado de la custodia compartida en el caso de autos, con una relación entre partes especialmente, con un alcance de deterioro de calado, con indicios no desdeñables ya al momento de la sentencia de instancia, y evidenciados con insistencia, con posterioridad a la misma. Así y con anterioridad, se advierten los desencuentros en relación a la venta o realización de la vivienda familiar común, de gran valor, ("grande y costosa", como se reconoce en vista por la apelante) y en que ambos manifestaban esencial disposición de liquidación ( al margen las diferencias sobre su resultado, por aportaciones de uno y otro, ya remitidos prudencialmente a la sede procesal correspondiente, junto con el resto del patrimonio ganancial). Asi también, en relación al vehículo destacado en vista, sujeto a la disponibilidad exclusiva de la madre, sin justificación en las circunstancias menos favorables del padre, al manifestarse por éste necesidades de servicio y por razón de visitas, y por ende con actitud de cierto egoísmo de la madre, no despejado en ningún momento. Indicios, asimismo, de actuación unilateral de la madre, por el cambio de colegio de las niñas inmediato al auto de medidas provisionales, obstando al régimen de visitas del padre, y decidiendo al margen de éste. Todo ello con la afectación correspondiente sobre las menores, quienes sin perjuicio de evidenciar igualmente signos de bienestar con el padre (fotografías de autos), y coherente al régimen precedente del desarrollo de la vida matrimonial, dado los cambios de destino militar del padre, mudanzas y mayor disponibilidad de la madre a estos efectos, orientaban, en el caso de la menor Gregoria, claros deseos de mantenimiento de dicha situación, y asi lo manifestaba en sede de exploración con claridad, a juicio de esta Sala. De modo que aun sin ser determinantes los deseos de la menor a estos efectos, no cabía tampoco desdeñarlos, enteramente, en pro a ultranza de un régimen de custodia compartida, que en las circunstancias, del caso, y del propio desarrollo de la vista, se antojaba por esta Sala, antes al contrario que preferible, precipitado y sobre la base de un entendimiento de normalidad y adecuación del mismo, un tanto forzado, y no en natural prosecución de un régimen precedente, que se reputaba mas favorable y coherente hacia la continuidad de una custodia materna, como había ya resultado por sí mismo, con la separación y ruptura de la pareja.

El desarrollo inmediato de los hechos, tras la sentencia, con la actualidad de dos procedimientos penales aún abiertos, aunque ya con soluciones de archivo y sobreseimiento recaídas, pero pendientes de recursos (casación uno y de apelación el otro), en el marco mas general de los antecedentes destacados, servían de refrendo a la consideración final aquí alcanzada, al menos en este momento de no proseguir lo acordado y revertir el régimen sancionado en la instancia, con vuelta o reseteo a la precedente situación de custodia materna, que pueda servir igualmente de punto de partida a retomar mas adecuada y progresivamente el cese de hecho de las visitas sobre las menores, sobrevenidamente resultante en las presentes. Denotando todo dicho resultado adverso, y una vez más la precipitación apreciada sobre el cambio de régimen producido, al no contar con el adecuado margen de desarrollo precedente y de estabilidad oportuna a dicha medida, que aún entendida de modo general, como preferente, deseable y normal, ello lo ha de ser pero bajo la premisa de una previsión de mejora y seguridad para con las menores, que en el presente caso no han resultado debidamente calculadas y valoradas al efecto. La dinámica de evolución de los hechos inmediata a la sentencia, no viene sino a confirmar, la prudencial oportunidad de restablecimiento de la situación inmediatamente anterior a la misma, al menos en cuanto a estos esenciales efectos esenciales de la custodia considerada.

2. El régimen sobre la vivienda familiar, sin embargo, no cabe sea análogamente revertido, pues ello iría, en natural contradicción de dicha propia dinámica de los hechos, que ha de colegirse y reputarse en armonía tanto para uno y otro progenitor, y en particular para la seguridad de futuro igualmente de las menores, que no cabe anclar sobre la base locativa de un inmueble, avocado además a fatal liquidación final entre partes: aspecto además, sobre el que ya las mismas partes hacían valer indicaciones expresas de la necesidad de su mejor realización, dado el gran o importante valor pecuniario que se supone o reputa del mismo, y de carga de gasto correspondiente, y en mejora de la situación respectiva que les comprenda a cada uno, que ha de repercutir igualmente en las menores. Lo que recomienda su más pronta adaptación a la realidad inmediata de ello derivada. El retorno, en tal previsión y coyuntura, una vez, además, ya producida la desocupación del inmueble, desde hacía meses, no cabía sino reputarlo contrario y como un paso atrás, generador de más gastos e inconvenientes, que había que soslayar. Encontrándose ya las niñas debidamente atendidas en el domicilio de los abuelos maternos, y disfrutando la apelante, además, de otro inmueble privativo a su disposición, si bien que lo mantiene al parecer a la fecha, en alquiler, para la obtención de rentas correspondientes. Encontrándose el padre, sin embargo, en un piso de alquiler con el gasto correspondiente. No ha de obviarse, que igualmente, la desocupación del inmueble ya consolidada, y destino inmediato de liquidación del mismo, con simultanea posibilidad de disponibilidad inmediata de vivienda de la actora para con sus hijas, hacía ya decaer de suyo toda consideración formal sobre el inmueble precedente, como domicilio familiar, por la pérdida de tal carácter resultante sobre el mismo. Haciendo inidóneo el marco pretendido de consideración al amparo del art. 96.1 Cc. Por lo que no cabía otra consideración a estas altura sobre tal bien, que su remisión, a la inmediata liquidación judicial que comprenda, -en defecto de acuerdo que se destacaba nuevamente en vista de alzada, por la defensa apelante, con pérdida al parecer, del último ofertante interesado-.

3. Régimen de visitas.- Procede en coherencia a lo anterior, y precipitación sobre cambio de régimen apreciado, con la necesidad valorada - mas que oportunidad- de vuelta al régimen de la custodia materna, retornar, del propio modo, el régimen de visitas ya considerado y que se venía aplicando con anterioridad a la sentencia, desde el auto de medidas provisionales de 2.1.2019, que ha de servir así como nuevo punto de partida al efecto del restablecimiento de las mismas, pues no obstante las dificultades iniciales, no cabe desdeñar, la colaboración debida de ambos progenitores al efecto, al margen de la discrecionalidad y flexibilidad que corresponda por conformidad de ambos. Ello, en todo caso, sin que sea dable dar cabida, a interpretaciones o actuaciones que puedan denotar la unilateralidad o influencia negativa de ninguna (en particular de la madre conforme a lo más arriba indicado), que justificare, en su caso, la valoración sobre nuevo cambio o modificación que fuere en el régimen de distinto alcance. Sin que se aprecie, de otro lado, necesidad de mejor cautela, en relación con las actuaciones penales que se mencionan abiertas, dado la falta de propio alcance de tal naturaleza, al menos, de momento reconocida, sobre los hechos y actuaciones que le servían de base. Y así y conforme al punto 4 del fallo del meritado auto;

"4. Si establece un régimen de visitas como de estancias, tanto de fines de semana como de periodos vacacionales, con total libertad entre ambos, pero para el caso de no ser posible de acuerdo entre ambos dos:

-la comunicación telefónica diaria, padre e hijas durante media hora.

-Lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, y fines de semana alternos desde el viernes a seguir el colegio hasta el domingo a las 21 horas.

-En cuanto a la vacaciones de Navidad, las hijas del matrimonio pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquel en que finalizan las clases y finalizando el mismo, el día 30 de diciembre a las 12 horas. Segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases.

Los padres alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo elegir el periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, las hijas pasar a la mitad de las vacaciones escolares de semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer periodo, el día siguiente a aquel en que finalice la clase y finalizando el mismo, el miércoles a las 12 horas. El segundo periodo comenzará el miércoles al mediodía y finalizará el dia inmediatamente anterior a aquel en que comiencen la clase.

Los padres al tendrán cada año los distintos periodos, correspondiendo, elegir el periodo, la madre los años pares y al padre los impares.

-En cuanto a las vacaciones estivales, las hijas menores de edad pasarán la mitad de sus vacaciones con la madre, siendo el padre cada año quien determine si dicho periodo corresponde a julio o agosto en función de su propia situación laboral. Los periodos comenzarán el 30 de junio a las 14 horas y finlizaran el 31 de julio las 21 horas; o bien el 31 de julio a las 14 horas y finalizará el 31 de agosto a las 21 horsa.

Durante dichos periodos vacacionales, el padre podrá tener a sus hijas, bien en su casa o en la de los abuelos paternos si se trasladase durante tales periodos a visitarlos. Todas las comunicaciones entre los cónyuges relativas al régimen de visitas como de estancia de los menores, deberán realizarse vía whatsapp o correo electrónico. Si alguna de las menores no pudiera realizar la comunicación con el padre de vida, enfermedad de la misma, la madre, estará obligada a justificar tal situación mediante el correspondiente certificado médico, debiendo comunicarte tal circunstancia al padre con antelación suficiente."

CUARTO.- La solicitud por la apelante, sobre íntegra estimación de la demanda en los términos de la misma al momento de su interposición (abril de 2018), y reiterada en la presente alzada, comprendía igualmente los aspectos económicos sobre pensión de alimentos y compensatoria.

1. En materia de alimentos, y dado, de un lado, la falta de necesidad considerada de atribución de uso sobre la vivienda común, desocupada y pendiente de liquidación, y el reconocimiento, de otro, de incremento de ingresos líquidos en el apelado, por razón de ascenso (en 200€), procedía adecuar la cuantía de la misma, en mejor proporcionalidad debida ( art 146 Cc), a razón de 300€ por cada hija, y en suma 600€. Sin perjuicio de las posibilidades de ajuste ulterior que comprenda, conforme a la progresión debida de las relaciones paternofiliales.

2. En el aspecto de pensión compensatoria, por el contrario, no valorándose, a estos efectos, y en coherencia con lo anterior resuelto, otras circunstancias diversas a las propias ya consideradas en la resolución recurrida, procedía a elevar a definitiva las mismas, dándose por reproducidas, por sus propios argumentos, junto con lo aquí expuesto.

QUINTO.- En materia de costas, dada la final estimación parcial del recurso efectuada, no procede hacer especial imposición de las mismas en esta alzada ( art 398 LEC).

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.