Sentencia Civil 169/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 589/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la actora, Sra. Esperanza, debe ser desestimado. En consecuencia debe confirmarse la decisión del Juez a quo en orden a absolver a la entidad demandada, Telefónica de España SLU de la demanda interpuesta en su día por la actora en reclamación de la tutela de su derecho al honor eventualmente vulnerado por incluir y mantener sus datos crediticios en el fichero de morosos EQUIFAX en cuanto que nunca fue requerida de pago ni advertida de tal eventualidad en caso de impago, amén de no ser cierta la deuda que se consignó en el referido fichero.

Más en concreto, se trata de resolver sobre la inscripción en el fichero de morosos EQUIFAX de una deuda contraída por la Sra. Esperanza con Telefónica de España SLU a raíz de la contratación del servicio "Fusión Cero" (telefonía fija, móvil e internet) en fecha 22/mayo/2019, amén de la compra y financiación de tres dispositivos móviles. Según la entidad demandada, la deuda generada en la ejecución de dicho contrato era de 530,36 euros, suma que provocó su alta en EQUIFAX el día 11/noviembre/2019.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es por ello que abordaremos los tres motivos de apelación esgrimidos por su representación letrada, comenzando con el problema del requerimiento de pago, para continuar con el de la comunicación de los registros y el de la certeza de la deuda.

Y como venimos haciendo en litigios similares deberemos ser sensibles al cambio de criterio del Tribunal Supremo en cuanto a la eficacia de los envíos masivos de requerimientos de pago y/o advertencias de inclusión en ficheros de morosos a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 2/febrero/2022, cuyo criterio ha sido luego reiterado en otras de 30/mayo/2022, 13/octubre/2022 y 21/diciembre/2022.

SEGUNDO.- La vigencia del requisito del requerimiento previo de pago a partir de al entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Antes de adentrarnos en esos problemas, debe tenerse en cuenta que ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado también sobre la exigibilidad del requerimiento de pago en el régimen establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, superándose así el criterio establecido en el Pleno no jurisdiccional de la AP de Cádiz, de 18/febrero/2022 (" Sobre la interpretación del art. 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos de digitales, en lo relativo a la necesidad de requerimiento previo de pago para la inclusión en el Registro de Morosos, se acuerda por unanimidad considerar que siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos en el artículo 20.1 de la citada ley no se considera necesario el requerimiento previo previsto en el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, a los efectos de la posible inclusión de los datos personales en el Registro de Morosos").

Así queda establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 (nº 945/2022) y 21/diciembre/2022, a cuyo tenor: " Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 ".

TERCERO.- El problema de la notificación al deudor de su posible inclusión en un fichero de morosos. No parece que haya problema alguno en admitir que el suministro de la información legalmente prevista al deudor moroso, con el contenido que fuera exigible, se torna en requisito esencial para que sea tolerable la intromisión en el derecho fundamental a honor que comporta para el deudor la inclusión en un registro de morosos. También lo es que la carga de su acreditación incumbe a la demandada (así, sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2014).

Sobre la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22/diciembre/2015, luego muchas veces repetida, que: " No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

Así las cosas, los medios empleados por la entidad demandada para comunicar la deuda y la eventualidad de su inscripción en el registro ASNEF-EQUIFAX son los usuales en este ámbito, de forma que la entidad contratada al efecto por la demandada presentó en Correos diferentes remesas de requerimientos, entre las que se encontraban las dirigidas a la actora. Certifica igualmente " que el mencionado aviso de pago no ha sido devuelto".

Pues bien, era doctrina jurisprudencial suficientemente difundida la que consideraba que no podía entenderse efectuada la notificación y/o el requerimiento mediante un envío postal masivo sin fehaciencia en la recepción. Así se dice expresamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2020 y 10/diciembre/2021. Según se explica en esta última: " no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ). Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas (...) Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor".

El criterio es diferente en la referida sentencia de 2/febrero/2022, en la que se razona lo siguiente: " el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que: "[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Federico y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176) (...)

-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante (...)

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta".

Si ello es así, parece que ha cambiado el paradigma. Una vez acreditado el uso de medios oficiales de correo, las certificaciones de las empresas encargadas de los envíos masivos respecto de la falta de devolución por los servicios de correos de la carta dirigida a la deudora interesada, son válidas y eficaces para a acreditar su efectiva recepción. Pero es que además, contamos en autos con prueba adicional de la comunicación efectuada.

Debe darse entonces por cumplido el requisito del art. 20.1,c) con el alcance ya expuesto.

CUARTO.- La indicación al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participe la entidad acreedora. No hay duda que en el art. 20.1,c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se establece como requisito indispensable para el alta en esos registros: " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe".

Pudiera entenderse, en el sentido expuesto por el citado Pleno de esta Audiencia Provincial de 18/febrero/2022, que el anterior requisito es taxativamente exigible. El deudor debería ser informado, bien al contratar, bien el realizarse el (preceptivo) requerimiento de pago, de los sistemas de información crediticia en los que eventualmente podía darse de alta la deuda que pudiera contraer.

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2022 (nº 945/2022) sin embargo viene a explicar lo contrario. Afirma inicialmente que existen tres notificaciones exigibles en el régimen de la Ley 3/2018: "(i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos); (ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento; (iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 )".

Dicho lo anterior, el alto Tribunal resalta la fundamental importancia de la segunda de las comunicaciones indicadas, es decir, del requerimiento de pago, de tal forma que " no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación". Y en su conclusión el Tribunal Supremo mantiene sobre el particular lo que sigue: " El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso", ahora bien, " Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor".

QUINTO.- La certeza de la deuda como requisito de inclusión en un registro de solvencia patrimonial. Debemos ahora traer a colación el contenido del art. 20.1,b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales en el que se establece como requisito indispensable para el alta en estos registros que la deuda sea cierta: " Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

Así las cosas, la cuestión objeto de debate, como motivo 4º del recurso de la Sra. Esperanza, sería la relativa a la veracidad de la información facilitada por la demandada e incluida en el fichero. Y ello exigiría la cumplida acreditación de que, al tiempo de la inclusión, la eventual deudora había incumplido la obligación de pago de una deuda cierta -cuyo importe se encontraba clara y perfectamente determinado-, vencida -lo que exigía que hubiera transcurrido ya el plazo establecido para su cumplimiento- y exigible -esto es, que su cumplimiento podía ser legalmente exigido e impuesto, de modo inmediato, por el acreedor-.

En punto a la cuestión que nos ocupa la sentencia del Tribunal Supremo de 8/febrero/2021 reafirma la doctrina jurisprudencial recaída al respecto en los siguientes términos " Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Pues bien, según se deriva de los documentos contractuales aportados, la actora generó una deuda desde casi el mismo momento de la contratación del servicio de telefonía (mayo de 2019). En todo caso, la alegación de la actora en orden a que, resuelto el contrato en agosto de 2019, se siguieron girando recibos hasta el mes de octubre de ese año, es alegación carente de trascendencia ya que consta cómo la entidad demandada le abonó en su cuenta la suma de 181,32 euros que se corresponde justamente a los recibos girados posteriores a la resolución del contrato, es decir, desde el día 7/agosto/2019 al 17/octubre/2019.

Por último, que la actora se sirviera como cuenta de domiciliación de una cuenta bancaria cancelada años antes es claro indicio de la falta de voluntad de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con la demandada. Lo relevante es que la actora contrata los servicios de la compañía demandada, adquiere varios dispositivos móviles y no consta que llegara a pagar esas prestaciones.

De todo ello cabe inferir la certeza de la deuda a los meros efectos de ser apta para incluirse en un sistema de información crediticia.

SEXTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,