Sentencia Civil 278/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 346/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con los pronunciamientos relativos al establecimiento de un régimen de de guarda y custodia compartida de los dos hijos -ambos menores en el momento del dictado de la sentencia-, a un régimen de visitas intersemanal acorde a la misma, al importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos, y al establecimiento de la "casa nido".

Estando en tramitación el recurso han acontecido hechos nuevos de incidencia en los pronunciamientos impugnados, cuales son, la mayoría de edad del mayor de los hijos, y la venta de la vivienda que constituía "casa nido", por lo que ha perdido el objeto la impugnación de los pronunciamientos relativos a la custodia del hijo mayor y a la atribución del uso de la vivienda familiar. En el acto de la vista la parte apelante solicitó la atribución de la custodia exclusiva de la hija y que se establezca una pensión de alimentos a favor de los dos hijos, dado que el hijo ya mayor de edad vive con la madre, de 200 € para cada uno y, subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, se interesa que se incremente a 100 € para la hija y a 200 € para el hijo, dada la dependencia de éste de su madre.

Asimismo, hay que tener en cuenta que en esta alzada se ha explorado a la hija menor al haber alcanzado la edad de 12 años tras el dictado de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar, discrepa la apelante del pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia compartida de la hija, interesando le sea atribuida la custodia exclusiva a la madre. En el recurso de apelación se invocaba el deseo del hijo menor de convivir con su madre y el principio de no separación de los hermanos. En el acto de la vista, tras la mayoría de edad del hijo y la exploración de la hija, se alega el mismo principio de no separación de los hermanos y el deseo de la menor con suficiente madurez para valorar lo que quiere tras un año de custodia compartida.

La custodia compartida, que se define como la situación legal saben julio de noviembre de basura mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la más reciente jurisprudencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )."

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: "Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficioso para la hija.

En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos para acordar la custodia compartida: "Ha quedado acreditado, por reconocimiento de las partes, que a pesar de la ruptura matrimonial continuaron viviendo juntos durante seis años en el domicilio familiar, y no constan desavenencias importantes entre ellos. Tienen una buena relación (así lo reconoció su hijo de 17 años al ser explorado judicialmente), debiendo recordarse a las partes de que no se exige ni un entendimiento total, ni relación amistosa o cordial, sino tan solo respeto mutuo y entendimiento en relación a los temas de los menores. También ha quedado acreditado, por reconocimiento expreso de la demandada, que desde que el demandado se fue de la casa familiar se han desarrollado visitas sin ninguna incidencia, y la menor ha pernoctado de forma regular y sin problemas con su padre. No así el hijo mayor, que prefiere quedarse en su casa y ve a su padre libremente, cuando ambos lo acuerdan. No se ha puesto de manifiesto que ninguno de ellos tenga algún motivo para no ser considerado idóneo para el ejercicio de la guarda en los mismos términos que el otro, y por la parte demandada no se expuso ningún motivo concreto y de peso para oponerse al sistema de guarda compartida, mas allá de la afirmación genérica de que siempre se ha ocupado ella de los niños. No obstante lo cual también reconoció que el padre siempre que podía se ocupaba de los niños.

Así, centrándonos en el presente supuesto, y valorando el acervo probatorio y a la actividad desarrollada por cada uno de los progenitores en el cuidado de los menores, ha quedado acreditado el interés en ambos progenitores y su capacitación para ello. Los menores en la actualidad se encuentra adaptado al hecho de pasar tiempo tanto con su padre como con su madre, y estos no tienen mala relación, se estima lo más conveniente para ellos instaurar un sistema de guarda y custodia compartida en el que estarán por semanas alternas con cada progenitor, produciéndose el cambio los domingos a las 19:00 horas."

Esta Sala estima que procede en este caso fijar un sistema de custodia exclusiva de la hija a favor de la madre, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas del padre. La menor, a la que juzgamos con la suficiente madurez, manifestó en la exploración que prefiere convivir con la madre y con su hermano, quien se encuentra viviendo con la madre, y que lo prefiere también por los estudios, además del horario del padre que trabaja también por la tarde y ella tiene que estar en casa del abuelo, que es donde vive el padre entre semana cuando le corresponde la custodia porque su vivienda está en el centro. Estimamos que, en el presente caso, vistas las circunstancias expuestas por la menor, hemos de atender especialmente a este deseo de la hija de un sistema de custodia exclusiva de la madre, dado que, incluso, aunque se acordó un sistema compartida sobre el hijo, éste, ya alcanzada la mayoría de edad, vive con la madre, ya que manifestó en la exploración en primera instancia su deseo de ver libremente a su padre, por lo que, de esta forma, la menor puede convivir con su hermano en compañía de su madre. Esta solución la estimamos conforme con la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia 458/2019, de 18 de julio, que permite excepcionar el régimen de custodia compartida cuando se expresan con detalle los argumentos que propician la denegación de la misma, sin que en dicho caso se apreciase una desviación jurisprudencial, sino una resolución del conflicto conforme a los intereses en juego y primando el interés superior de los menores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, estimamos que resulta procedente, en defecto de acuerdo, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17,00 horas en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada del colegio o, en su defecto, el domingo a las 20,00 horas, en que deberá reintegrarla en el domicilio de la madre. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor no custodio.

En cuanto al régimen de visitas intersemanales, el padre recogerá a la menor los martes y jueves de la semana que no tiene turno de tarde esos días -según el calendario apartado en la contestación a la demanda- a la salida del colegio o a las 17:00 horas en el domicilio materno, debiendo reintegrarla al día siguiente en el colegio o, en su defecto, a las 9,00 horas en el domicilio materno. En la semana que el padre tiene turno de tarde, se establece igual régimen de visitas pero un solo día intersemanal, que el padre deberá comunicar a la madre previamente, que en defecto de acuerdo, será los martes. Asimismo, para el caso de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiere acuerdo el reparto será al cincuenta por ciento.

En cuanto al régimen de vacaciones, se mantiene el acordado en la sentencia apelada.

TERCERO.- Se interesa también que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos establecida que, en la sentencia recurrida es de 75 € para cada hijo, dado que se acuerda en un sistema de custodia compartida de ambos. Hemos de tener en cuenta que ha habido un cambio de circunstancias para ambos hijos. En cuanto al hijo de mayor edad, no ha resultado controvertido que reside con la madre, lo que resulta acorde con su propia manifestación en la exploración judicial. Estimamos que esta circunstancia nueva ha de ser valorada a efectos de la cuantía de la pensión de alimentos. Y, en cuanto a la hija menor, hemos acordado un sistema de custodia exclusiva de la madre. En la sentencia recurrida se estima acreditado que el esposo percibe 1345 € y la esposa 400, lo que lleva a fijar la cantidad de 75 € en un régimen de custodia compartida. Teniendo en cuenta que es posible que la madre haya accedido al mercado laboral, estimamos procedente, atendiendo a los ingresos del padre, y a que no hay ya atribución de la vivienda familiar, dado que se vendió, fijar la cantidad de 175 € para la hija menor cuyo custodia se atribuye a la madre y, la misma cantidad para el hijo mayor de edad, en tanto se mantenga la convivencia con la madre.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.