En Cádiz a 6 de febrero de 2024.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de 1ª Instancia y en el juicio ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante Leopoldo, representado por la Pdora. Sra. Toro Sánchez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González Rodríguez.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por el actor, Sr. Leopoldo, debe ser desestimado, de manera que deberá confirmarse, aun por distintas razones a las contenidas en la sentencia recurrida, el criterio de la Juez a quo en orden a desestimar la demanda por él interpuesta contra la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A.
Recordemos que la entidad acreedora, es decir, BANCO CETELEM S.A., dio originariamente de alta el día 6/agosto/2017 en el archivo por ella regentado (BADEXCUG) la deuda eventualmente contraída por el actor. Y que, una vez que el Sr. Leopoldo supo de su incorporación, ejerció su derecho de cancelación y rectificación a través de requerimiento cursado en fecha 20/agosto/2021 que según parece fue respondido por la demandada el día 2/septiembre/2021 indicándole que tras trasladar su solicitud a Banco Cetelem, no podía acceder a la cancelación de los datos " por haber sido confirmados por la entidad informante del mismo al fichero BADEXCUG", de manera que la demandada se limita " a ejecutar en el fichero BADEXCUG las instrucciones que nos transmite nuestra entidad informante en orden a incluir o cancelar datos". Y por ello " para cualquier aclaración adicional o para realizar el pago de la deuda señalada debería Vd. ponerse en contacto con dicha entidad".
SEGUNDO.- El alcance de la responsabilidad del titular del sistema de información crediticia en el caso de que el deudor ejercite sus derechos de rectificación o cancelación. Es cuestión fundamental en autos la de determinar cuál sea la responsabilidad del titular de un fichero común cuando el interesado, es decir, cuando el deudor que ha visto reflejados en él sus datos de insolvencia, ejercita sus derechos de rectificación o cancelación.
Lo que al respecto refiere el aun vigente (y desde luego vigente al tiempo del ejercicio de aquellos derechos en agosto de 2021) Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal en su art. 44.3.1º es lo que sigue: " Cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero [y] la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva. En el caso de que el responsable del fichero común no haya recibido contestación por parte de la entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos".
(A) El precepto puede ser interpretado en un sentido meramente formal, atribuyendo al titular del fichero cargas y obligaciones como un mero transmisor de la reclamación del interesado; su responsabilidad sólo surgiría cuando, ante la falta de contestación de la entidad acreedora, no diera lugar a la rectificación o cancelación cautelar en el plazo de siete días.
Es esto lo que sugiere en la sentencia recurrida, al explicar que " según consta en la documental aportada, la parte demandada, EXPERIAN, contestó a la solicitud de cancelación el 2 de septiembre de 2021 en la cual se informaba de la confirmación por parte de CETELEM de mantener la inscripción (...) Por tanto, según la prueba aportada, EXPERIAN cumplió su deber legal de dirigir la solicitud a CETELEM y transmitir, a su vez, la contestación al demandado. Por tanto, no existe vulneración del derecho al honor, al menos por parte de EXPERIAN".
La Juez a quo se apoya para llegar a tal conclusión en la sentencia dictada por este tribunal en fecha 15/febrero/2022 (rollo nº 467/2021) pero no creemos que en ella se ofrezcan argumentos útiles para sustentar esta primera tesis. En ella decíamos que " no corresponde al responsable del fichero [determinar] si los datos suministrados por la empresa que solicita la inclusión como moroso, responden a la realidad (...) Pero si le alcanza su responsabilidad en base al articulo 44.3 del R.D. 1720/2007 de 21 de diciembre , pues no canceló lo solicitado por la parte demandante en enero de 2020, pues tal solicitud dirigida al titular del fichero común, debió trasladar dicha solicitud a la entidad que facilitó para su inclusión el Registro de morosos, para que esta la resuelva. En el caso de que el responsable del fichero común no haya recibido contestación por parte de la entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación de los mismos. El actor tuvo que reiterar de nuevo su petición de cancelación en febrero de 2020 para cancelar". Y es ello lo que entonces se resolvió ante un supuesto de incumplimiento de la obligación formal de dar respuesta al interesado en el plazo legalmente establecido.
Por lo de más, consideramos admisible lo que en esta resolución se dice en cuanto que inicialmente, al tiempo de la inclusión del dato, ninguna responsabilidad cabe exigir al titular del fichero en orden a comprobar su veracidad. Más allá del régimen de corresponsabilidad de "las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores " ( arts. 26 R(UE) 2016/679 y 20.2 de la LO 3/18), dispone este último precepto que " corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud". Pero también ha de convenirse en que cuando el deudor ejercite sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, entonces, además de dar cumplimiento a las obligaciones formales (allí omitidas), la posición del titular del fichero le lleva adquirir una responsabilidad de mayor calado.
(B) Tal es el motivo del a representación letrada del recurrente en este punto. Se alega " que con respecto a la solicitud de cancelación efectuada por mi mandante, no le bastaba a la demandada con adoptar una actitud pasiva, limitándose a pedir al supuesto acreedor la confirmación de la procedencia de la inclusión de los datos, y negarse a satisfacer el legítimo derecho de mi poderdante a la cancelación, TAN SÓLO PORQUE EL ACREEDOR ASÍ SE LO MANIFESTARA".
Y sin duda esta en lo cierto. Así lo hemos puesto de manifiesto en anteriores resoluciones de este tribunal (como la sentencia de 10/mayo/2022 dictada en el rollo nº 752/2021). En ella nos hacemos eco de una doctrina jurisprudencial muy asentada que se inició con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/mayo/2014, luego reiterada en otras de 7/noviembre/2018, 19/febrero/2020 y 13/enero/2022.
Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 21/mayo/2014: " Si la inclusión de datos personales en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado, y si además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, además del derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano. Ningún precepto de la LOPD establece para este tipo de ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias excepción alguna a los principios generales sobre calidad de los datos o a la obligación del responsable del fichero o del tratamiento de rectificar los datos que no respondan a estos principios. Tampoco establece minoración o restricción alguna de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación del afectado". En definitiva, " una restricción injustificada de estos derechos del afectado sería contraria a la regulación constitucional, convencional internacional y comunitaria del derecho a la protección de datos personales".
De cuanto llevaba dicho, el Tribunal Supremo obtiene la siguiente conclusión: " no es posible que reglamentariamente se establezcan restricciones que desnaturalicen los derechos reconocidos al afectado por la LOPD en desarrollo del art. 18.4 de la Constitución . Las normas del RPD han de interpretarse de modo que se respete el derecho fundamental a la protección de datos personales tal como resulta de su regulación constitucional, convencional internacional, comunitaria y legal, puesto que las normas reglamentarias deben ser interpretadas y aplicadas según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional ( art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), hasta el punto de que si por vía interpretativa no pudiera lograse la conformidad de dichas normas reglamentarias con la Constitución, el Convenio, la Directiva y la LOPD, no podrían ser aplicadas ( art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )".
Así las cosas, y frente a la interpretación dada en instancias inferiores según la cual " la comprobación de la existencia, certeza y vencimiento de las deudas controvertidas no son de la incumbencia del titular del registro por exceder lógicamente de sus competencias", considera el alto Tribunal que " estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos", esto es, la empresa titular del fichero común en el que se incluyen los datos sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias procedentes de los ficheros de distintos acreedores, esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones".
Más en concreto, la norma ya mencionada del art. 44.1.3º del RPD " no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros".
Y quizás quepa distinguir, con el Tribunal Supremo , dos momentos diferentes:
(a) " Ciertamente, el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD, pues es él quien razonablemente puede comprobar los requisitos relativos a la existencia, veracidad y pertinencia de los datos, al ser parte en la relación contractual en la que se produjo el incumplimiento, y así lo ha declarado esta sala en su sentencia num. 226/2012, de 9 de abril ".
(b) " Pero una vez que el interesado ejercita el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del registro de morosos, si la reclamación se realiza de manera documentada y justificada, el responsable de este fichero ha de satisfacer este derecho en los términos previstos en el art. 16 LOPD . No puede limitarse a trasladar la solicitud al acreedor, para que este decida, y seguir acríticamente las indicaciones de este, dando una respuesta estandarizada al afectado al que niega la cancelación que es lo realizado por Equifax.
No se entendería, además, qué sentido tiene que el art. 38.3 del Reglamento imponga al acreedor la obligación de conservar la documentación acreditativa de los requisitos precisos para incluir los datos del deudor en el registro de morosos, a disposición no solo de la Agencia Española de Protección de Datos sino también del responsable del fichero común, si este cumple con dar traslado al acreedor del derecho de rectificación o cancelación ejercitado por el afectado y puede mantener los datos en el fichero tan sólo con que el acreedor así se lo indique, sin estar obligado a valorar la solicitud de cancelación ejercitada y, en su caso, pedir al acreedor la documentación que soporta la inclusión de los datos en el registro de morosos para comprobar su pertinencia, suficiencia y adecuación".
Sobre tales bases deberemos analizar lo acaecido en el supuesto litigioso.
TERCERO.- Aplicación al supuesto litigioso: requerimiento insuficiente por falta de motivación y fundamento de la reclamación judicial previa. Lo que determinará la toma en consideración de la responsabilidad del titular del fichero al que se insta la rectificación y/o cancelación es el contenido del requerimiento que reciba del deudor que ejercita tales derechos. Cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de forma motivada y fundamentada, justificando el incumplimiento de los requisitos sobre la calidad de los datos, el responsable del fichero para actuar de forma diligente y responsable en la forma ya explicada.
Obviamente ello no quiere decir que se convierta en una instancia arbitral ni nada parecido en orden a enjuiciar las posiciones que sobre la calidad del dato puedan ostentar el deudor quejoso y la entidad titular del fichero renuente a atender la queja.
Deben ser considerados en ese instante todos los hechos y alegaciones que contribuyan a indagar en la calidad del dato crediticio publicado. Y entre ellos que el dato ya haya adquirido la condición de dato controvertido. Quiere ello decir que la deuda susceptible de alta y/o permanencia en un sistema de información crediticia, además de vencida, líquida, exigible e impagada, no debe ser controvertida. Debe tratarse de una deuda inequívoca e indudable; si fuera no pacífica o dudosa, y en especial si estuviera ya sometida a discusión en litigio no podrá ser comunicada a un sistema de información crediticia.
Se trata de desarrollar las previsiones legales de derecho interno y y comunitarias sobre el particular, plasmadas inicialmente en el art. 38.1,a) del aun vigente Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que establecía que "sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado" cuando concurra, entre otros, la consabida " existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada". Pero también que respecto de ella " no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero", previsión esta última que fue anulada por las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15/julio/2010. Sin embargo en la Ley Orgánica 3/2018 se ha recuperado una disposición similar ya que, según dispone el art. 20.1, b), " se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".
Esta parece que ser la tesis asentada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 27/octubre/2020, 8/febrero/2021 y 10/diciembre/2021, a cuyo tenor: "Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
Llegados a este punto, deberemos que el Sr. Leopoldo dirigió su extenso requerimiento de cancelación a EXPERIAN en fecha 20/agosto/2021. Se trataba de un documento sin ninguna duda razonado, extenso y detallado en las normas aplicables, bien conocidas por su asesor jurídico. Pero también debe destacarse que a su solicitud sólo se acompañó en prueba del carácter controvertido del crédito inscrito, la primera página de una demanda de tutela del derecho al honor supuestamente presentada (el día 5/julio/2021) contra la entidad acreedora, BANCO CETELEM, de la que se desprendía que la queja del Sr. Leopoldo se hallaba en no haber sido requerido de pago con antelación a la inclusión en el sistema de información crediticia.
Un dato inicial llama la atención. En esa demanda se dice por el Sr. Leopoldo que conoció el alta de su crédito en EXPERIAN porque " se dirigió a la entidad financiera El Corte Inglés, al objeto de solicitar un crédito para comprar un vehículo". Pues bien, tratándose obviamente del mismo crédito y de la misma circunstancia en la demanda rectora del presente procedimiento se dice que el Sr. Leopoldo " se dirigió a la entidad Caixabank al objeto de solicitar una línea de crédito". Más allá del eventual error cometido por su representación letrada, la anécdota sirve para ilustrar la inanidad de la reclamación y su manifiesta artificiosidad.
Sea como fuere, hemos de resolver la cuestión así presentada apoyándonos en la sentencia dictada por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial en fecha 18/enero/2021 (rollo nº 255/2020) en un supuesto muy similar: " En el caso de autos, la comunicación en la que la demandante ejercitó su derecho de cancelación de los datos frente a Experian, responsable del fichero, no acreditaba, sin embargo, de forma razonable y suficiente que su inclusión en el registro de morosos era improcedente. Así, como se indica por la Juzgadora a quo, la recurrente se limitó a acompañar a su petición la primera hoja de una demanda dirigida contra la entidad acreedora por la supuesta vulneración de su derecho al honor ante la indebida inclusión de sus datos en el fichero sin acreditar, en ningún caso, la admisión a trámite de la misma y sin que de esa primera hoja de la demanda pudiera extraerse, con claridad, si la deudora objetaba la procedencia y exigibilidad de la deuda o la inexistencia de un previo requerimiento de pago al hacerse alusión, en esa primera hoja, a tales incumplimientos de forma meramente genérica sin la debida concreción que hubiera exigido el conocimiento íntegro de la demanda. De modo que la demandada, a la vista de los términos en que ejercitó la actora su derecho de cancelación, no pudo valorar adecuadamente la impertinencia de los datos. En todo caso y como así se hace constar igualmente por la Juzgadora de instancia la titular del registro comprobó, a través de la entidad acreedora, la existencia, vigencia e importe de la deuda inscrita lo que revelaba, en principio, que no se trataba de datos no pertinentes, inexactos o incompletos, al margen de que el previo requerimiento de pago por parte de la entidad acreedora se hubiera llevado o no a cabo en los términos jurisprudencialmente exigidos y cuya concurrencia no le competía examinar.
Hemos de concluir, por ello, que la demandada no dio en el caso una respuesta fundada al ejercicio del derecho de cancelación ante la falta de aportación por la interesada de una justificación razonable de que sus datos se hubieran incluido indebidamente en el fichero de su responsabilidad".
Procede por tanto la desestimación del motivo.
CUARTO.- La efectiva realización de la notificación al interesado prevista en el art. 40.1 en el Reglamento de la Ley de protección de datos de carácter personal. Echa también en falta el recurrente la notificación del alta en el sistema de la titularidad de EXPERIAN tal y como imponen los arts. 20.1,c) de la LOPD y 40.1 del RPD. Lo hace son atender a la documental presentada por la parte demandada para acreditar lo contrario y sobre todo el alcance de los envíos en masa a través del servicio postal oficial en la doctrina más reciente del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
