Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 702/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que estima en parte su demanda, declarando la nulidad de la cláusula de reclamación de impagados y del contrato de seguro vinculado, ordenando la restitución de las cantidades cobradas por ambos conceptos a determinar en ejecución de sentencia y absuelve a la entidad demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba sobre el carácter usurario del interés establecido en el contrato y con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba sobre la falta de incorporación y transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y modificación de condiciones.

La parte demandada/apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso planteado debemos tener en cuenta como hechos acreditados por el reconocimiento de las partes y por los documentos obrantes en autos que la actora suscribió en el año 2006, cuya fecha concreta no consta, un contrato de tarjeta de crédito pass visa con la entidad Servicios Financieros Carrefour, siendo el interés establecido en el contrato inicialmente del 19'99% TAE, habiéndose aplicado al crédito obtenido mediante la utilización de dicha tarjeta una TAE en años posteriores del 21'99%; en el año de contratación indicado el Banco de España no publicaba los tipos medios de interés aplicados a este tipo de créditos o préstamos obtenidos mediante la utilización de una tarjeta, en concreto el TEDR medio de operaciones con tarjetas de crédito y tarjetas revolving..

La parte apelante alega como motivo de su recurso que el tipo de interés aplicado es usurario, en su defecto que el contrato adolece de falta de transparencia en relación con el interés remuneratorio y en relación con la cláusula de modificación de condiciones, solicitando la íntegra estimación de su demanda.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos acreditados se ha de rechazar que las TAEs aplicadas por Servicios Financieros Carrefour de forma sucesiva puedan ser consideradas usurarias en el sentido de representar un interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado su doctrina sobre la calificación como usurarios de los intereses establecidos en contratos de tarjetas de crédito o revolving suscritos con anterioridad y posterioridad a junio de 2010 en su sentencia de pleno de 15/02/2023, indicando:

- "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

- "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

- para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Se ha de rechazar por tanto la pretensión de la apelante de tener en cuenta los tipos de interés de los créditos al consumo para hacer la comparación que permita calificar el interés de la tarjeta Pass Visa como usurario

Esta STS de 15/02/2023 añade respecto de los contratos de tarjetas de crédito revolving anteriores a junio de 2010, fecha a partir de la cual el Banco de España desglosó en la estadística la información referida a los tipos de interés en el crédito revolving, lo siguiente:

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalida revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".

Debemos tener en cuenta también para la resolución de la cuestión planteada que en sentencia de 28/02/2023, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado: 5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). 6 .- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios. 7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%. 8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes. 9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas. 10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos y teniendo en cuenta que en 2010 el TEDR de las tarjetas de crédito o revolving fue de un 19'32% y en 2016, cuando se comenzó a aplicar el 21'99% TAE, el TEDR fue del 21%, no puede mantenerse que las TAEs aplicadas por Carrefour del 19'99% y del 21'99% sean usurarias, pues son tipos de interés habituales o normales en el mercado del crédito mediante tarjeta.

CUARTO.- Habiendo sido desestimado el motivo de recurso referido al carácter usurario del interés aplicado al crédito obtenido mediante la utilización de la tarjeta Visa Pass, se ha de entrar a examinar la cuestión que la parte actora, ahora apelante, planteaba en su demanda y reproduce en su escrito de recurso con carácter subsidiario acerca de la falta de incorporación y transparencia de la estipulación sobre intereses remuneratorios y de la estipulación sobre modificación de condiciones.

El interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento que permitan su comprensibilidad, la carga económica que le supone al prestatario el interés establecido en el contrato.

En nuestro derecho las exigencias de incorporación, legibilidad y claridad en el establecimiento del interés remuneratorio en contratos de adhesión, con condiciones generales predispuestas, se contienen en los arts. 5 y 7 de la LCGC y en e1 80.1 de la LGDCyU para los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como lo es el de autos, que establece "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por otra parte y como establece el art. 4.2 de la Directiva 13/93 "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En el caso de autos, en el contrato de tarjeta Pass Visa firmado por la demandante y aportado a los autos tanto por la parte actora como por la demandada, en el recuadro final que contiene la firma de los contratantes y en el que se especifica que se establece como forma de pago del crédito la opción crédito, pagando lo mismo todos los meses, justo debajo se incluye una frase en letra perfectamente legible en los siguientes términos "Coste de crédito 1'53% mensual (TAE 19'99%)"; en el reverso de dicho contrato se encuentran las Condiciones generales del mismo que también incluye información sobre el tipo de interés a abonar, siendo así, consideramos que la estipulación relativa al interés remuneratorio está incorporada al contrato y es perfectamente clara y comprensible para un consumidor medio normalmente informado que es conocedor que la obtención de un crédito o préstamo a través de una entidad financiera conlleva el pago de intereses y supone que dicho consumidor conoce que por el crédito obtenido mediante la utilización de la tarjeta va a tener que abonar un interés del 19'99%.

En cuanto a la estipulación sobre modificación de condiciones financieras, dado que la modificación del tipo de interés está prevista en el contrato por referencia a un índice publicado por el Banco de España, no podemos considerar abusiva dicha estipulación en tanto que la misma está prevista y permitida tanto por la Directiva 13/1993/CEE como por la la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la fecha de suscripción del contrato.

En efecto, la referida Directiva 13/93/CEE, tras establecer con carácter general el carácter abusivo de las cláusulas que tengan por objeto o efecto, j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo y k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar, añade "La letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato.La letra j) se entiende sin perjuicio también de las cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la fecha de suscripción del contrato y en relación con la facultad de modificación de las estipulaciones que se reserve el empresario en un contrato celebrado con un consumidor, establecía la abusividad de las cláusulas que reservan a favor del profesional facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, añadiendo En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver elcontrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

La estipulación contenida en el contrato suscrito por el demandante con Carrefour, contrato de tarjeta de duración indeterminada, se adecua a la referida normativa y las modificaciones del tipo de interés han sido aceptadas por el titular de la tarjeta mediante su utilización durante todos los años de vigencia de la misma desde que en 2016 se aumentó en un punto la TAE aplicada, lo que debe determinar la desestimación del recurso formulado por la parte actora.

QUINTO.- Dado que la demanda ha sido estimada sólo parcialmente, es procedente mantener el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil, desestimándose también este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan a la parte apelante, conforme establece el art. 398 de la misma LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,