Sentencia Civil 235/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 691/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia cuyo fallo establece " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. TORO SÁNCHEZ en nombre y representación de DOÑA Adelina

debo declarar y declaro que se ha producido una intromisión ilegítima en el honor de la parte actora, condenando a la mercantil ORANGE ESPAGNE SAU, a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia, se le requiera para que proceda a la cancelación de la inscripción de deuda de

190,59 euros en el fichero de morosos EQUIFAX , con imposición de costas a la parte demandada"

Se pretendió en la demanda que se declare que la demandada ha cometido la vulneración de su derecho al honor por indebida inclusión en fichero de morosos y requiriendo a la demandada para que cancele la inscripción de deuda, con expresa imposición de las costas del juicio.

Alega la apelante como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba sobre la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible y sobre la existencia de requerimiento de pago valido previo, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte actora y la desestimación de la demanda.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Para la resolución del recurso formulado debemos partir del hecho acreditado de que la demandante fue incluida por la demandada en el fichero de morosos EQUIFAX por deuda por importe de 190,59 euros con fecha de alta el 23 de febrero de 2018 dimanantes de contratos suscritos por las partes desde el año 2012 y posterior de 9 de septiembre de 2016 - un terminal subvencionado a plazos con un compromiso de 24 meses, esto es, hasta el 9 de Setiembre de 2018. solicitud de baja en fecha 28 de noviembre de 2017 (27 de diciembre de 2017 de la línea fija ) se inscribe en registros una deuda inicial de 131,96 euros por la factura de noviembre de 2017, y la linea fija por importe 49,69 euros, que tal un total importe posterior de 190,59 euros (actualizada con las facturas de diciembre debida), sin incluir los importes por compra a plazos de terminales, solo cuotas y consumos.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos en ficheros de morosos y la necesidad de que se produzca el requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de esos ficheros para que exista intromisión ilegítima en el honor de una persona se recoge en la Sentencia de la Sala Primera de 23/10/2019 que hace referencia a otras anteriores; dice la referida sentencia:

"Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes "como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea. "La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción". A continuación, se matiza y modula la excepción. "Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano. "No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas". Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación". 3.- Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos. 4.- Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía. El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído. No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación. Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda. La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia. La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados. Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la sala".

Por otro lado y en relación con otros requisitos para entender que puede existir vulneración en el derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, la STS de 22/12/2015, señala: "1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio . En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. 2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de " datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ". El art. 29.4 LOPD establece que " sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos ". Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativasobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que " dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral".Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD " ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ". Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".

En cuanto a la prueba de la realización del requerimiento de pago, las sentencias más recientes del Tribunal Supremo como la de 21/12/2022 afirma "nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales debemos resolver los motivos del recurso de apelación formulado por la parte actora, debiendo indicarse respecto del primero de ellos referido a la existencia de la deuda que a la vista de la documentación aportada por la parte demandada no existe duda alguna de la calidad de los datos referidos a la demandante incluidos por la demandada en el fichero EQUIFAX puesto que la existencia de la deuda se deriva de los contratos- varios por lineas y otros de compra de terminales con financiación- por la parte actora apelada desde el 2012 , y se ha de concluir que la deuda existe y es líquida y exigible. Ya que constan las deudas por consumos, y se verifican en la documental aportada.

Finalmente y en cuanto a la realización del requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos con la advertencia de dicha inclusión en ficheros de insolvencia patrimonial, el mismo aparece realizado mediante cartas de reclamación extrajudicial de modo adecuado. Ya que excluyendo las relativas a las deudas no reclamadas, y no incluidas en el importe reclamado y por cuya inclusión se realiza la iclusión en el ficheros de morosos de fecha, esto es la de fechas el 3 de enero de 2018, por importe de 143,05 euros,- (que rectifica por la posterior de 21/02/2018 al excluir la cantidad no reclamada por terminal), la del 01/02/2018 por importe de 86,38 euros y del 2/03/2018 por importe de 222 euros ; Constan los requerimientos de fecha 1/02/2018 por importe de 49,69 euros, el 21/02/2018 por importe de 131,90 euros que se corresponden con el importe de la deuda por la que se se incluye en al fichero de morosos-190,59 euros, los con certificados emitidos por Equifax así como de la entidad Servinform SA que declaraban que respecto a los correspondientes envíos, no constaba devolución o incidencia alguna., ni consta cambio de domicilio- diferente del ya cambiado- , siendo así, no existiendo duda alguna de la realización del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en registros de insolvencia patrimonial, estimamos que la inclusión de los datos de la demandante en el fichero se ha realizado correctamente y no constituye una intromisión ilegítima en el honor de la demandante ,entendiendo que para tal requisito la valoración realizada de el hecho de que no consta devuelto pueda deducirse su destino puede ser la basura, una papelera, un triturador de papel o la entrega a otra persona, cabría de uno pero no de todas de las cartas de reclamación en diferentes fechas y en la dirección que consta como de la parte actora, y no pudiendo obviar que no se requiere fehaciencia en la recepción.

Conforme a lo expuesto, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado y desestimada la demanda al haberse cumplido por la demandada los requisitos legales establecidos en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, en la inclusión de los datos personales del demandante en un fichero sobre solvencia patrimonial y en concreto la realización del requerimiento de pago con advertencia de inclusión del deudor en un fichero sobre solvencia patrimonial

TERCERO.-TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina que las costas causadas en la primera instancia se impongan a la parte actora ex art 394 de la LEC y las segunda instancia no se impongan como establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,