Sentencia Civil 433/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 108/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que "ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de la parte actora contra la parte demandada :

1.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de GASTOS en la parte no declarada previamente del contrato PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgado el 26 de Mayo de 2010, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula

2.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de AUTORIZACION PREVIA PARA la obtención de copias ejecutivas. del referido contrato de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula.

Sin condena en costas".

Se recurre el pronunciamiento que no hace imposición de costas de la primera instancia, interesando la apelante que se impongan las costas a la parte demandada en tanto que ha sido estimada íntegramente la demanda, no existe mala fe y sí vulneración del principio de efectividad y pro consumidor en materia de costas.

SEGUNDO.- Consta en autos que este procedimiento se inició en virtud de demanda que solicitaba la declaración de nulidad por abusividad del apartado e) de la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes en fecha 26/05/2010, cláusula de imposición de gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la Ley; a este procedimiento se acumuló el nº 1890/2020, relativo al mismo préstamo, en relación con la nulidad de la cláusula de autorización de expedición de segundas copias ejecutivas.

No obstante lo anterior, en la sentencia de instancia se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en la parte no declarada previamente del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26/05/2010, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha cláusula y la nulidad por Abusividad de la cláusula de AUTORIZACION PREVIA PARA la obtención de copias ejecutivas. del referido contrato de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, por imposición de dicho gasto al prestatario.

Ello es debido a que han existido otros procedimientos entre las partes en cuyas sentencias se ha declarado la nulidad por abusividad de los apartados c) y g) de la estipulación quinta mencionada.

En estas circunstancias, no se hace imposición de costas de la primera instancia pese a la estimación de la demanda por apreciar una actuación de la demandante contraria a la buena fe, con el evidente afán de generar costas, siendo dicha actuación de abuso de derecho y fraude procesal.

Consideramos que el recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida que no hace imposición alguna de las costas causadas en primera instancia por las razones que ya hemos expuestos en casos similares en los que no existe un interés legítimo real en formular demandas meramente declarativas, sin restitución de cantidades abonadas en aplicación de las mismas, cuando existe jurisprudencia sobre la nulidad por abusividad de dicho tipo de estipulaciones, máxime cuando además se utilizan varias demandas para solicitar la declaración de nulidad por abusividad de distintos apartados de una misma cláusula contractual.

TERCERO.-Las acciones sobre nulidad de condiciones generales de la contratación carentes de interés que precise su tutela jurisdiccional y la regulación de las costas en esos procedimientos. Como es bien sabido, entre las clases de tutela jurisdiccional que regula el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra el ejercicio de acciones meramente declarativas en las que únicamente se persigue " la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas". Lo que las caracteriza es que el actor lo que pretende es que se resuelva sobre la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica controvertida, agotándose la tutela en la simple declaración que se emita al respecto, de manera que no se aspira a crear un título ejecutivo específico (el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que " no se despachará ejecución en las sentencia meramente declarativas"). Son por tanto útiles cuando el actor necesita dotar de certeza a aquellas relaciones jurídicas cuya contenido sea claramente controvertido y convenga determinar con seguridad cuál sea el programa contractual

Siendo ello así, cuando, como en el caso, se pretende la mera declaración de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contracción impuesta y redactada por el predisponente, sin que de él se pretenda restitución económica alguna como consecuencia derivada de aquella declaración, es claro que nos encontraremos ante ese tipo de acciones, en principio siempre legítimas a la vista de lo establecido en el referido art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley".

No obstante la anterior afirmación, de lo anteriormente dicho se desprende también que toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita. Y solo a partir de la existencia actual de una relación jurídica controvertida, negada o perturbada en sentido amplio por la parte adversa, aparece un interés legítimo en instar la tutela jurisdiccional mero-declarativa.

Se explica bien en la sentencia del Tribunal Supremo de 19/julio/2005, a cuyo tenor: " Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece sino hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho". Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 7/junio/2023 analiza las condiciones para su ejercicio en los siguientes términos: " Su admisibilidad, por tanto, está sujeta a los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto de tales acciones. Requisitos que la sentencia de esta sala 760/2011, de 4 de noviembre , concretó en los siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo , toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras)".

La anterior doctrina jurisprudencial, muy relacionada con la tutela de los derechos reales y más específicamente con las acciones declarativas de dominio, es también de plena aplicación al ámbito de las acciones encaminadas a verificar la validez, o nulidad, de condiciones generales de la contratación. Con expresiva claridad queda ello afirmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12/diciembre/2019 dictada en relación a la validez de una cláusula suelo: " Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

En similares términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que ya en sentencia de 30/noviembre/1992 estableció que: " La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa". Y en la de 9/mayo/2016 que " su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado".

Así las cosas, si el interés del actor en obtener la tutela demandada constituye uno de los requisitos jurídico-materiales de la acción, que, en la generalidad de los casos (prácticamente en todos los que se ejercitan acciones constitutivas y de condena) se presume, en el caso de las acciones meramente declarativas debe comprobarse que el actor haya acreditado su presencia en la relación jurídica que se presenta como litigiosa.

En los últimos tiempos en la práctica forense no es infrecuente que se ejerciten este tipo de acciones en el ámbito que nos ocupa, esto es, en el del análisis de la eventual abusividad de condiciones generales de la contratación. En principio, el interés del consumidor en depurar su relación contractual de condiciones abusivas impuestas por el predisponente se antoja evidente. Ya para obtener el reintegro de cantidades indebidamente percibidas por aquél durante el tiempo ya consumado de contrato, ya para evitar que en el futuro se puedan devengar obligaciones a su cargo en base a estipulaciones que puedan resultar abusivas, es evidente la concurrencia del interés del consumidor en el ejercicio de tales acciones.

Queremos aclarar que analizamos las acciones mero-declararivas que no van acompañadas de una acción de condena derivada de ellas: el uso forense impone el ejercicio de ambas acciones separadas y con apariencia de independencia. No nos referimos a estos casos sino a aquellos otros en que la acción declarativa aparezca como única y el actor no haya instado al tiempo la condena del predisponente al pago de las sumas indebidamente percibidas.

Fuera de estos casos, esto es, es frecuente que nos encontremos ante procedimientos en los que: (i) No se alega ni prueba que la parte predisponente haya percibido cantidad alguna en el iter contractual como consecuencia de la condición que ciertamente se tiene por abusiva; ni se cuantifica en la demanda, ni se pretende diferir su concreción al trámite de ejecución de sentencia (a veces en términos incompatibles con la regulación del art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni se insta como condena genérica de futuro. El problema surge entonces cuando no hay referencia alguna a que haya habido un concreto, específico y evaluable perjuicio patrimonial para el consumidor. Y (ii) además la abusividad de las cláusulas generales a las que se refiere la demanda ha sido ya declarada por doctrina jurisprudencial firme y consolidada al tiempo en que se interpone. Esta segunda circunstancia hace que la relación no sea ya controvertida: más allá de las previsiones contractuales abusivas, la determinación jurisprudencial de su invalidez hace ya innecesario un pronunciamiento sobre el particular. A reserva siempre de que el predisponente pretenda ignorarlo, olvidando su valor como fuente del derecho ( art. 1.6 Código Civil), forzando entonces sí al consumidor a demandar la tutela jurisdiccional, nótese que ya no meramente declarativa sino de condena.

Con todo, podría entenderse que el consumidor intentara las tan citadas acciones de forma cautelar, precisamente para evitar la anterior contingencia. Es evidente que la demanda debería sin ninguna duda ser estimada para dar cumplimiento al precepto citado y a las obligaciones que pesan sobre jueces y tribunales en orden a dar efectiva aplicación a la Constitución y las Leyes. Pero ello tampoco debería impedir que pudiera cuestionarse cuál fuese el verdadero interés de la parte en el ejercicio de tal acción meramente declarativa. Debe advertirse que, de haberse padecido ya algún perjuicio económico, lo razonable es que se ejercite acumuladamente la acción encaminada a su restitución, de suerte que la falta de mención a que hubiera existido en la realidad (documentándolo o no) sugiere a las claras que nunca ha llegado a producirse

La cuestión adquiere especial trascendencia en materia de costas. No resulta de entrada razonable, por no equitativo, condenar al pago de las costas a quien es demandado en ejercicio de una acción hueca, estéril y sin verdadero contenido patrimonial, quizás con el único designio de obtener la condena en costas de la parte demandada. Decisión que, aunque aparentemente legal ( art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), se antoja inadecuada no ya, que también, en los casos de allanamiento ( art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), sino incluso cuando la parte demandada se oponga en un vano intento de evitar la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia. Sin olvidar los problemas que esa forma de proceder provoca en el el funcionamiento de juzgados y tribunales. Sin duda el sistema de tutela jurisdiccional, al poner a disposición de quien así actúa recursos que son escasos e imprescindibles para su buena marcha, padece y ve agravados los problemas ya conocidos hasta el punto de hacerlo ineficiente.

Por todo ello, en los casos en los que no se produce efecto alguno en la esfera patrimonial del consumidor, la acción declarativa de nulidad entablada carece de todo interés legítimo en su ejercicio, más allá de procurar a la parte actora (y a su representación letrada) un eventual pronunciamiento favorable en costas, puede entenderse que se actúa, en abuso de derecho, contra la buena fe procesal ( arts. 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y también puede apreciarse un fraude de ley en la medida en que bajo la cobertura de las normas que permiten el ejercicio de acciones meramente declarativas y las que proclaman la nulidad de las cláusula abusivas, se busca un efecto ajeno al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva cual es provocar la condena en costas de la entidad predisponente. De aquí que sea posible no haber lugar a la condena en costas pese a la estimación de acciones meramente declarativas ejercitadas en las mencionadas condiciones.

En orden al indebido ejercicio abusivo de acciones en el ámbito del Derecho de Consumo para la sola obtención de condena en costas, disponemos ya de algunos pronunciamientos sobre el particular del Tribunal Supremo que no excluyen la aplicación de los expedientes generales de la buena fe y le abuso de derecho. Tal es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 5/julio/2022: " La cuestión que subyace es que la Audiencia Provincial consideró que el consumidor había actuado de mala fe, puesto que, pese a poder haber obtenido lo mismo en vía extrajudicial, forzó la incoación del procedimiento para beneficiarse de una condena en costas a la entidad demandada. Pero en tal caso, la solución no es la aplicación de una regla sobre imposición de costas no prevista legislativamente, sino otro tipo de remedios como los contenidos en los arts. 11.1 y 2 LOPJ y 247 LEC . O en sede de tasación de costas, el art. 243 LEC , en relación con la STJUE de 7 de abril de 2022, C-385/20 ".

CUARTO.- La aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto de autos conduce a la desestimación del recurso en tanto que ya en sentencia de 23/12/2015, la Sala Primera del Tribunal Supremo había declarado la nulidad de la cláusula de gastos en el apartado que imponía al prestatario el pago de todos los gastos judiciales y extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la Ley, por considerar que "la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC." Doctrina reiterada en STS de 23/01/2019. Lo mismo puede decirse de la cláusula que impone los gastos por la obtención de copias al prestatario.

Siendo así, era innecesaria una demanda formulada en 2019 que pretendiera dicha declaración de nulidad y si a mayor abundamiento se utilizan varias demandas para pretender la nulidad por abusividad de cada uno de los apartados de la cláusula quinta referida a los gastos pese a existir una doctrina jurisprudencial reiterada que considera abusivas las cláusulas de gastos contenidas en escrituras de préstamo hipotecario que atribuyen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato supliendo e incluso, contraviniendo normas legales, no reclamándose consecuencia alguna de la declaración de nulidad pretendida, estimamos que al menos dichas demandas no deben dar lugar a que de forma reiterada se haga imposición de costas a la parte demandada pues la actuación de la parte demandante en casos como el de autos, entraña abuso de derecho y fraude de Ley.

QUINTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,