Sentencia Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1466/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que no accede al cambio del régimen de custodia de los hijos menores, se alza en apelación la parte demandante que parte de entender acreditados y reconocidos los siguientes hechos:

1.- La menor Luisa se encuentra desde hace cinco años bajo la guarda y custodia de hecho exclusiva del padre y sin contacto con la madre.

2.- La menor ha manifestado por activa y por pasiva su deseo de seguir con su padre y que se regularice su situación.

3.- No existe la menor contraindicación ni perjuicio en la menor para que dicha situación se regularice, como se establece en el análisis de la prueba pericial efectuada por la propia sentencia recurrida.

4.- La competencia del padre para el ejercicio de la custodia que de hecho lleva cinco años efectuando con la hija en exclusiva y por periodos de tres meses alternos con el hijo, está fuera de toda duda, teniendo además el apoyo de la toda la familia, dado que evidentemente tiene que trabajar, pues es el único que aporta ingresos al sostenimiento de los menores, siendo ninguna la aportación de la madre a pesar del reconocimiento que se recoge en el informe psicosocial de que trabaja de manera no declarada.

Considera el apelante que se incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto el juzgador no entiende acreditada una alteración de las circunstancias, ya que frente a una inicial custodia compartida que se produce con carácter trimestral, que dura escasamente desde el 2016 hasta mediados/finales del 2017, la menor pasa a una custodia de hecho total ejercida por el padre y que dura desde entonces hasta la actualidad. En cuanto al interrogatorio de las partes, estima el apelante que se desprenden los siguientes hechos: (i) que ambos progenitores reconocen la actual situación, esto es, que la madre y la menor no tienen apenas contacto y que la adolescente está de hecho con su padre, desde hace cinco años; (ii) que han intentado reconducir la situación y que se ha manifestado como imposible; (iii) que la madre ha estado recibiendo la pensión de alimentos íntegra hasta el año 2019 (las 12 mensualidades de la menor y las otras doce de su hermano), a pesar de que la menor ya estaba de hecho en exclusiva con el padre y el hijo menor seis de los doce meses del año, en una suerte de enriquecimiento injusto; (iv) que la madre no ha colaborado económicamente en absolutamente nada con el padre para el sostenimiento de los hijos, salvo en la cantidad mensual de 27, 50 euros para el hijo y 30 euros para la hija (mitad de las clases de inglés). Respecto de las periciales, se destaca en el recurso, en cuanto al informe pericial emitido por los Servicios Sociales de DIRECCION000 , que la relación entre madre e hija está rota, que consideran imposible reconducirla por el tiempo transcurrido, el deterioro total, la edad de la menor y la negativa rotunda de ésta a volver con su madre. En cuanto al informe pericial del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001, en el mismo consta que la menor muestra un rechazo total a cualquier contacto con la madre, que por parte del padre se obligó incluso a la misma a mantener las terapias con la madre, llegando a ser tormentoso para ambos, pero demostrativo de la voluntad del padre de reconducir la situación, algo que no llegó a ocurrir y, que la madre, ha mostrado con carácter general una actitud inmadura frente al conflicto con su hija, igualándose a ella y realizando lecturas infantiles acerca de las emociones y presuntas intenciones de Luisa con su rechazo a ella. En cuanto al informe del IML de Cádiz, se señala en el recurso que, si bien es el más completo de los informes, también resulta el más lejano en el tiempo, viniendo a corroborar la actual situación de los menores y, en especial, de la menor Luisa, recogiendo que la menor demanda permanentemente querer vivir con su padre, como viene haciendo de hecho desde finales de 2017, que las coberturas básicas y el desarrollo evolutivo de ambos es correcto, que la madre no sabe cómo recuperar el contacto con su hija y, que no se ha percibido que el padre sea quien haya interferido en esa relación ni en la ruptura madre/hija. De ello, se colige en el recurso, que el ejercicio de la custodia única de la hija por parte del padre es absolutamente correcta y se desarrolla con normalidad, estando ésta totalmente protegida. Y, se añade, que no puede prescindirse de la propia voluntad de la menor, que de forma clara y rotunda expresa su deseo de que la custodia sea de su padre en exclusiva. Y, en cuanto a la razón de solicitar la custodia del otro menor, se alega que es por el hecho de no separar totalmente a los hermanos, que convivan los 365 días del año y no sólo la mitad como se hace hasta ahora, tal y como además aconseja la sentencia en su fundamento de derecho primero, que luego obvia. Se acaba interesando en el recurso la custodia exclusiva para el padre de los dos hijos, con aplicación de la retroactividad del derecho de alimentos a abonar por la madre desde la fecha de la demanda.

En la oposición al recurso e impugnación de la sentencia por la madre, se muestra conformidad con el mantenimiento del régimen de custodia compartida sobre los dos hijos menores, si bien, se interesa que se establezca la custodia compartida por semanas alternas, en lugar de por trimestres, como fue acordado en la sentencia de divorcio. La apelada considera correctamente valorada la prueba. Estima la impugnante que lo que existe es un

incumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio, un incumplimiento por parte del padre, propiciado por el mismo y su entorno, quien lo que pretende con este procedimiento es dar carta de naturaleza a ese incumplimiento, esto es, a

una situación de hecho que ha sido provocada por el propio demandante y en la que trata de ampararse, como revela su recurso, para modificar la sentencia. Reconoce que el procedimiento ha sido lento y la menor tiene hoy día 17 años, si bien, resalta que toda esta situación comienza cuando la menor tiene tan solo 12 años, edad en la que todavía la hija está completamente bajo el ámbito de decisión del padre, que perfectamente hubiese podido compeler a la menor a trasladarse al domicilio de su madre para cumplir el régimen de custodia compartida. Considera la apelada que si el padre no hubiese tolerado y propiciado esa situación entonces, no se estaría en esta situación actualmente; sin que el mismo en su declaración en la vista supiera explicar por qué en ese momento (12 años) en que la menor por su edad está todavía completamente bajo su ámbito de decisión, no hizo lo necesario para que la niña se fuese con su madre en el periodo que le correspondía, y, en lugar de eso, optó por aceptar sin más la decisión de la menor y decidió perpetuar esa situación, ya que en lugar de buscar las causas de la actitud de la hija y una posible solución, lo que hizo fue plantear una demanda de modificación de medidas, dando por hecho que esta anómala situación se iba a perpetuar en el tiempo, cuando en principio era una negativa puntual, dado que los periodos anteriores de guarda con la madre sí se habían llevado a cabo. De hecho, ante una negativa de la menor a irse con su madre, lo único que hizo el padre es llevarla a la Comisaría de Policía, no para que le ayudaran a que la menor se fuera con la madre, sino para tratar de justificar que él no estaba incumpliendo. Se añade que todas las profesionales que han intervenido en este asunto, Equipo Psicosocial, Punto de Encuentro y Equipo de Infancia y Familia del Ayuntamiento de DIRECCION000, destacan la falta de implicación del padre para reconducir la relación de la hija con su madre. Se aduce que, aunque es cierto que Doña Zulima también afirma que en 2020 el padre sí consintió, pero existe una gran diferencia con lo que ocurrió en 2017, ya que la intervención de 2020 procedía de una derivación judicial y el padre no tenía otra opción que colaborar, siendo además el mismo consciente de que en ese momento la situación estaba ya muy enquistada. Igualmente, se alega que en este tipo de procedimientos de trata de proteger el interés de los menores, y que como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, dicho interés no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Considera la apelada que la situación de hecho ha sido propiciada por el padre, que ha predispuesto a la menor en contra de la madre, cuando la relación entre ambas era de absoluta normalidad, hasta el punto de que inicialmente la menor era reticente a irse con su padre, como así consta en la propia sentencia de divorcio, habiendo cambiado la actitud de Luisa hacia la madre tras el primer periodo con el padre, que coincide temporalmente con la interposición de la demanda de ejecución por impago de la pensión y con el inicio por el padre de la relación con su actual pareja, con la que la menor va teniendo una relación cada vez más estrecha y cercana como se destaca en el informe psicosocial; cambiando la actitud de la menor a raíz del periodo de tres meses seguidos (julio, agosto y septiembre de 2.017) que pasó con el padre, sin que exista motivo alguno de este cambio de actitud, pues ningún problema tuvo la menor con la madre. Se destaca en la oposición al recurso que según los informes del Punto de Encuentro, cortar el vínculo con la madre es anti natura, afecta a su desarrollo a todos los niveles, a su desarrollo psicológico y social, ya que no hay ningún indicador negativo por parte de la madre que justificase la negativa de Luisa a mantener contacto con su progenitora. Y, del Informe del Equipo Psicosocial se destaca la conclusión de que si se hace una buena intervención se puede restablecer el vínculo afectivo madre hija, pero eso necesita la implicación de todos los miembros de la familia; además de que la menor ha creado un vínculo muy estrecho con la pareja del padre y eso perjudica la relación con su madre, así como, la mala influencia que se produce en el nuevo entorno familiar del padre. Por último, se interesa en la impugnación que se modifique el sistema de custodia compartida actual de tres meses con cada progenitor, el cual se viene desarrollando por trimestres naturales, por otro semanal, ya que no resulta equilibrado, pues provoca que todas las vacaciones de verano de todos los años le correspondan al padre, al tener la custodia en el trimestre de julio a septiembre, lo que, obviamente, no es equitativo.

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

TERCERO.- En la sentencia apelada no se estima acreditada una alteración de las circunstancias, desestimando, tanto la pretensión del padre de custodia exclusiva de ambos menores, como la pretensión reconvencional de la madre, tanto la principal, de custodia exclusiva a su favor, como la subsidiaria, de modificar el reparto de tiempo de dicho sistema, pasando de una alternancia trimestral a una semanal. En concreto, se argumenta en la sentencia recurrida: "No acredita la parte actora una variación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de que se dictara la Sentencia que ahora quiere modificarse y que establecía una guarda y custodia compartida.

Del desarrollo de los interrogatorios, testificales y periciales, lo único que ha podido concluirse es de que estamos ante un conflicto conyugal entre personas mayores de edad y que de forma no deseable, implica a los menores de edad que se encuentran a continuación.

No ha podido acreditarse por ninguna de las partes que ninguno de los progenitores fuere mal padre o mejor situación para motivar el cambio de guarda y custodia en atención al FAVOR FILII, puesto que todos los testigos van coincidiendo en que ambos progenitores van llevando una mediana relación de afectividad con sus hijos, menos arraigada de Luisa con respecto a su madre, derivada de la madurez, sexo y edad de la misma "tal y como acredita la especialista del IML", y que ambos padres, "están cumpliendo con sus funciones como padres" según la testifical de Zulima.

El factor más importante a tener en cuenta dada la imparcialidad de la misma, sería el informe pericial ratificado en sala por Angelica, se constata en el hecho de que el otro menor Darío, no presenta problemas con la custodia y que está perfectamente adaptado, siendo que se relaciona de igual forma con ambos progenitores.

La conclusión más importante para este juzgador sería la aseveración realizada donde los padres tienen las mismas habilidades y que no existe motivo alguno, para cambiar de custodia, siendo aconsejable, la realización de un trabajo terapéutico.

Resulta indiscutible que el sistema de guarda y custodia compartida debe ser con carácter general y normal el régimen aplicable, si bien no debe obviarse que no nos encontramos en este proceso ante una regulación inicial y ex novo de medidas sino ante un proceso de modificación de unas medidas previamente establecidas, lo que conlleva la necesidad de acreditar una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de establecerse aquéllas medidas, lo que no ha acontecido en el presente proceso.

En atención a lo expuesto, este Juzgador estima imprescindible, de oficio y en interés de los menores, acordar la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar del Ayuntamiento de DIRECCION000, debiendo dicho Equipo informar a este Juzgado, cuantas veces estime preciso en interés de los menores o la urgencia del caso lo demande, sobre el resultado y evolución de dicha intervención y de cualquier incidencia relevante que pueda afectar o influir en los menores y que haga necesaria la adopción urgente de cualquier medida en beneficio y protección de los mismos."

Esta Sala no puede compartir la anterior argumentación, porque supone obviar la situación de hecho y la realidad en cuanto a la ruptura de la relación de la hija menor Luisa con su madre. Siendo deseable el sistema de custodia compartida, hay ocasiones en los que el mismo no es el que mejor se adapta a las circunstancias del caso. En el presente caso, la custodia compartida no se está cumpliendo y, ello resulta, del propio reconocimiento de las partes y de los diversos informes periciales. La hija muestra un rechazo hacia la madre, del que no hay que culpabilizar del todo a ninguno de los dos progenitores, porque lo que se trata es de acordar el sistema de custodia que resulte mejor en cada caso y, en el presente supuesto, hemos de tener cuenta que estamos ante una menor de 17 años, que el próximo mayo cumplirá 18 años, que no está conviviendo con la madre en los periodos que le corresponde, que convive con el padre desde finales de 2017, por lo que mantener el sistema de custodia compartida, como se hace e la sentencia apelada, supone abocarlo a la continuación de su incumplimiento. Se trata de una sentencia que no va a ser cumplida, como no lo era la anterior sentencia que estableció ese sistema de custodia compartida, que sólo se cumplió al principio. Por tanto, respecto de la hija Luisa, lo que procede es acordar el sistema de custodia exclusiva que viene ejerciéndose de facto por el padre desde hace años. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia apelada que mantiene la custodia compartida de la hija ha de ser revocado, porque en este momento no es factible la custodia compartida, todo ello, sin perjuicio de compartir que la relación con ambos progenitores de los hijos es beneficiosa y que no hay razones para que la hija no se relacione con normalidad con la madre. Por ello, dadas las conclusiones de los informes periciales, resulta procedente el sometimiento a terapia que se acordó en la sentencia recurrida; sin perjuicio, de que la hija Luisa alcanzará la mayoría de edad próximamente. Ahora bien, en cuanto al otro hijo menor, la custodia compartida en modo alguno se ha demostrado que resulte perjudicial para dicho hijo. Por ello, no estimamos que por su interés resulte mejor un cambio a un sistema de custodia exclusiva por el padre, sin que estimemos que pueda prevalecer el principio de no separación de los hermanos sobre un sistema de custodia compartida que está funcionando en la práctica. No obstante, precisamente por la conveniencia de la relación con su hermana, también destacada en los informes periciales y, teniendo cuenta las alegaciones que se hacen en la impugnación de la sentencia por la parte apelada, no estimamos que un régimen como el acordado de alternancia trimestral en la custodia compartida, haciendo coincidir todo el período vacacional siempre con el padre, resulte lo más beneficioso para el hijo menor cuya custodia compartida se mantiene. Además, de esa forma, al acoger la pretensión de la impugnación de alternancia semanal, los periodos de separación entre hermanos serán mucho menores.

Estimamos que, al otorgar la custodia exclusiva de la hija al padre, manteniendo la intervención terapéutica acordada y manteniendo el régimen de custodia compartida sobre el hijo menor Darío, pero con alternancia semanal, se atiende mejor al interés de ambos hijos, que debe prevalecer sobre cualquier otro. En cualquier caso, aún siendo conscientes del rechazo de la hija y del escaso tiempo que resta para que alcance la mayoría de edad, estimamos que sí procede establecer un régimen de visitas en el caso de que sea recomendado por el Equipo de Tratamiento Familiar del Ayuntamiento de DIRECCION000.

En cuanto a la pensión de alimentos, se mantiene la cuantía establecida de 150 € a cargo del padre a favor de la madre, pese al sistema de custodia compartida del hijo. Se extingue la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, aunque se reconoce que no se ha abonado desde 2019, todo ello sin perjuicio de lo que pudiera alegarse en una eventual ejecución por aplicación de la teoría del abuso de derecho. En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo de la madre, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos, se acuerda una cantidad mínima de 100 €, porque no consta que la madre que perciba ingresos declarados, desprendiéndose del informe psicosocial que trabaja como limpiadera en la economía sumergida. No accedemos a la pretensión de que se establezca la pensión de alimentos con carácter retroactivo, porque cada sentencia produce sus efectos desde que se dicta y la parte actora pudo solicitar una medida provisional.

No se estima procedente una expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Por todo lo expuesto, tanto el recurso como la impugnación de la sentencia han de tener una parcial estimación.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.