Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1733/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Doña Nuria Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 13/2.018
Rollo de Apelación Civil n º 1.733/2018
En la ciudad de Cádiz, a día 21 de Enero de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Carlos Francisco , representada por el Procurador
Doña Isabel Cruz Lázaro Gago y defendida por el Letrado Don Luis Miguel Arenillas Fleming, no habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA
PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 25 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra.

Lázaro Lago en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra Dª. Gregoria , se acuerda mantener las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de Junio de 2003 dictada en procedimiento 38/2002 de este mismo juzgado. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Carlos Francisco se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 11 de Noviembre de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitándose por la parte recurrente, en primer lugar, que se declarara la nulidad del juicio, por no haberse practicado la prueba documental solicitada en la demanda inicial de las actuaciones relativa a la vida laboral, procede comenzar recordando que, según dispone el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 13/2.009, de 3 de Noviembre, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como obligatoria.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. 6º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. 7º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca. Y en cuanto a las formas de hacer efectiva dicha nulidad establece el artículo 227 del aludido texto legal que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, pronunciándose en el mismo sentido expuesto los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y a todo ello hemos de añadir que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se alegue infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Ciertamente que el Tribunal Constitucional ha venido estableciendo de manera reiterada que no puede alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, debiendo añadirse que no toda transgresión procesal permite acudir al remedio de la nulidad de actuaciones, dado que para ello es necesario que el vicio denunciado haya causado al recurrente indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1.997, 20 de Febrero de 1.997 y 9 de Abril de 1.996, entre otras muchas), señalando al respecto de ello el Tribunal Constitucional que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución Española es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, que aquélla se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden; en igual sentido el Tribunal Constitucional especifica que no podrá alegarse indefensión si, aún existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser oído en un proceso en el que se ostenta la condición de parte, no se ha observado frente a aquélla en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación, dado que no puede invocarla quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso, a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las resoluciones judiciales, de modo que estos últimos deberán ceder ante el primero si quien solicita la nulidad ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, ya que en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquéllos las consecuencias de una conducta ajena..

En definitiva, resumiendo la doctrina jurisprudencial que venimos exponiendo, para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española y dar lugar a la nulidad solicitada, no basta, con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos, a saber, que la indefensión sea material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado, y además que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se hubiere cometido y se reproduzca, en su caso, en la segunda.

Sentado cuanto antecede, solicitándose en la demanda inicial de las actuaciones la práctica de prueba documental de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa a la información de la vida laboral de la demandada y su hijo, ciertamente que no existió pronunciamiento judicial alguno con respecto a dicha prueba, mas también lo es que no se recurrieron las resoluciones dictadas en el procedimiento para proceder a la subsanación de dicha omisión, como también lo es que tampoco en esta segunda instancia se ha solicitado la práctica de dicha documental, por lo que procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' con infracción de los artículos 97 y 142 del Código Civil, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dicho lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la modificación de medidas solicitada se basa en el hecho de que tanto la demandada como el hijo del apelante están trabajando en la empresa que expresa la apelante en la demanda, mas dicha circunstancia novedosa, como bien expone el 'Juez a quo', en ningún caso resulta acreditada sin que se haya huérfana de todo soporte probatorio, por lo que procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Francisco y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 25 DE Junio de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.