Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 23/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente:

Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 23/2013-SO

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento ordinario 94/2011.

S E N T E N C I A Nº 145/2013

En Jerez de la Frontera a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 en procedimiento ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad. Es apelante doña Frida , representada por la procuradora señora Paullada Sevilla y asistida por la letrada doña Ángela García Figueroa. Es apelado 'AUTOMÁTICOS ORENES S.L.U.', representada por la procuradora señora Fontán Orellana y asistida por el letrado don Antonio Ruiz Pérez-Bermúdez. En primera instancia fue condenado don Alonso , que no ha recurrido.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 17 de septiembre de 2012 , estimó parcialmente la demanda formulada por 'Orenes s.l.', declaró resuelto el contrato celebrado entre las partes, de fecha 3 de enero de 2007, y condenó solidariamente a los demandados, doña Frida y don Alonso , a abonar a la sociedad demandante la cantidad de de 54.474'87 euros, imponiendo la obligación de abono de intereses legales desde la demanda respecto a la suma de 18.474'87 euros y no respecto a los restantes 36.000 euros a que han sido condenados los demandados, sin perjuicio de los intereses de ejecución y sin imposición de las costas causadas en primera instancia.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación doña Frida que pide que se '...revoque la sentencia impugnada parcialmente por cuanto que no procede la aplicación de la cláusula penal porque la máquina se retiró por la actora de forma unilateral y ningún perjuicio le ha producido respecto del tiempo de cumplimiento del contrato puesto que el propio representante de la actora reconoce que fue vendida sin que se acrediten más datos, interesando la imposición de costas a la demandante.' En el recurso se argumenta que la confesión del representante legal de la sociedad demandante habría acreditado que fue dicha sociedad quien unilateralmente, sabiendo que el negocio iba mal, se personó en el local de la demandada para retirar la máquina recreativa y con ello no habría dejado a los demandados ninguna opción para cumplir el contrato. También se alega que la máquina habría sido 'vendida' por la sociedad demandante que con ello habría evitado cualquier perjuicio económico, por lo que se considera que y la estimación parcial de la demanda daría lugar a un enriquecimiento injusto. En el recurso se dice que la sentencia recurrida habría infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas, expuesta en Sentencias de 16 de diciembre de 2009 y de 17 de febrero de 2010 , afirmando la parte apelante que la cláusula sería abusiva por haber sido redactada de forma unilateral.



TERCERO.- La parte demandante, 'Automáticos Orenes s.l.u', se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente. La parte apelada niega que retirase unilateralmente la máquina recreativa y argumenta que esa retirada de la máquina fue precedida de el cierre del bar con incumplimiento de lo pactado en el contrato sobre la máquina recreativa. También niega la parte apelada que la cláusula penal sea abusiva y destaca que su redacción supone una reciprocidad en los derechos y obligaciones de las partes en caso de incumplimiento. Destaca la parte apelada que en juicio la apelante dijo que no había leído el contrato y sus anexos, remitiéndose la parte apelada a lo razonado al respecto en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el procedimiento, se designó ponente y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio deriva de un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. La sentencia recurrida ha declarado resuelto el contrato y ha condenado, solidariamente, a los dos demandados a abonar a la parte demandante la cantidad de 54.474'87 euros, imponiendo el pago de intereses legales desde la fecha de la demanda respecto de la suma de 18.474'87 euros y no respecto a los restantes 36.000 euro, sin perjuicio de los intereses de ejecución y sin imposición de las costas. Una de los condenados ha pedido la revocación de la sentencia. Argumenta como primer motivo que no se habría producido un incumplimiento por su parte sino que habría sido la sociedad demandante la que habría retirado unilateralmente la máquina recreativa y por ello le habría dejado sin opción para cumplir el contrato. Alega la apelante que la declaración en juicio del representante legal de la sociedad demandante debería haber dado lugar a que se declarase probado que ocurrió así, que fue dicha sociedad la que unilateralmente retiró la máquina. En la grabación del juicio, a partir del minuto 8:12, hemos podido comprobar que el representante de la sociedad demandante explicó que a través de la persona que recogía la recaudación de la máquina tuvieron conocimiento de que el establecimiento estaba cerrado y que tras varias semanas pudieron recuperar la máquina contactando con el propietario del local. Por lo tanto no es cierto que el contrato no pudiera cumplirse por la retirada de la máquina, sino que primero se produjo el cierre del establecimiento, con la consiguiente imposibilidad de cumplir el contrato, y luego se retiró la máquina. Por tanto esa primera pretensión del recurso debe ser rechazada.



SEGUNDO.- La parte apelante alega que la sociedad demandante no habría sufrido ningún perjuicio pues retiró la máquina y la misma la habría 'transferido' a otra entidad, por lo que estaría obteniendo ingresos por esa máquina, de forma que la sentencia condenatoria daría lugar a un enriquecimiento injusto. Como dice la parte apelada, esa alegación se basa en una conjetura pues la apelante no ha probado que la máquina se colocase en otro establecimiento y produjese ingresos. En cualquier caso, como indica la sentencia recurrida, la finalidad atribuida a la cláusula penal es la de cuantificar de antemano y de forma voluntaria por las partes la suma que se estima como perjuicio económico en caso de incumplimiento contractual, con lo que se evita a la parte que sufre el incumplimiento la carga de acreditar y cuantificar los perjuicios producidos. No apreciamos ningún motivo para sostener que la aplicación de la cláusula produzca en el presente caso un enriquecimiento injusto.



TERCERO.- La parte apelante dice que la cláusula penal sería abusiva y que por ello no debería ser aplicada. Como motivo para calificar la cláusula penal como abusiva la parte apelante se limita a señalar que habría sido redactada de forma unilateral. La cláusula en cuestión es la octava del contrato suscrito el 3 de enero de 2007. En esa cláusula se dice que si se incumpliere el contrato, la parte que incumpla deberá indemnizar a la otra con unas cantidades establecidas alternativamente y que son, o un cálculo basado en la media diaria de la recaudación en los 6 meses anteriores al incumplimiento, multiplicada por el número de días que queden hasta la terminación del plazo, o una cantidad mínima de 36.000 euros, pudiendo aplicarse incluso un porcentaje de incremento. Se añade en la cláusula que la misma tiene el carácter de cláusula penal y que supone una liquidación convencional y anticipada de los daños y perjuicios, quedando la parte a la que beneficie exenta de cualquier otra prueba. Independientemente de quien redactase la cláusula, no hay ningún indicio de que la misma no fuese firmada libremente por la señora Frida , que ahora se limita a alegar que no la leyó. Esa posible falta de lectura no puede perjudicar a la parte contraria, sin que la señora Frida haya alegado siquiera que la parte contraria la coaccionase para firmar. Por otro lado, como señala la parte apelada, la cláusula establece la misma sanción para el incumplimiento en que pudiese incurrir cualquiera de los firmantes, por lo que tampoco se puede reprochar a la cláusula que estableciese un desequilibrio en las obligaciones recíprocas derivadas del contrato. La conclusión de todo lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación pues los argumentos empleados en el recurso no desvirtúan lo razonado en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Respecto a las costas correspondientes al recurso de apelación es aplicable el apartado 1º del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al artículo 394 y que conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ya que todas sus pretensiones han sido desestimadas. No hacemos pronunciamiento respecto al depósito para recurrir, pues no consta que se realizase y sí consta que a la apelante se le designó letrado en virtud de una solicitud del derecho a litigar gratuitamente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Frida contra la sentencia de 16 de septiembre de 2012 y condenamos a doña Frida a abonar las costas causadas por su recurso en esta segunda instancia.

No hacemos pronunciamiento sobre el depósito para recurrir ya que no consta que se efectuase.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0023/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.