Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 354/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

S E N T E N C I A Nº 92/13

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 354/12-AA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 166/11

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a tres de junio de dos mil trece.

Visto, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª con sede en JEREZ DE LA FRONTERA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.

Interpone el recurso PLEXICON S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparecen en esta alzada representado por el Procurador Sr. Medina Martín.

Es parte recurrida María Esther que está representada por la Procuradora Sra. Moreno Morejón, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

I

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día catorce de mayo de dos mil doce, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Proc Sra Moreno contra PLEXICOM SL y en consecuencia debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de 18.10.2005 celebrado entre los litigantes y aportado como dcto 2 de la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 28818'44?, intereses legales y costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

ÚNICO : Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada al considerar que en esta litis no ha existido un incumplimiento contractual de la parte demandada por haber incurrido en retraso en la entrega de la vivienda, lo que no le es imputable, por el contrario la parte apelada entiende procedente en virtud de lo establecido en el art 1.224 declarar la resolución del contrato, matizando que ello no se solicita por haber incurrido en retraso en la entrega de la vivienda aunque efectivamente la obra no finalizó hasta ocho meses después sino por el incumplimiento en el deber de poner la vivienda a su disposición que hasta este momento no ha tenido lugar de una obligación accesoria.

Que la sala esta conforme con los argumentos de la sentencia, pues en el recurso la parte demandada alega una serie de consideraciones sobre la naturaleza del contrato y a la fuerza mayor . La fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado(S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 )), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento(S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito(S. 2 de enero de 2006. La «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión(S. 20 de julio de 2000, y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico(S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006. La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos-S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable-S. 5 de diciembre de 1992-; adecuada-S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006-; precisa-S. 31 de marzo de 1995-; debida- SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria-S. 8 de noviembre de 1999 )-), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal' . El concepto de fuerza mayor aparece así unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad así como al de ausencia de culpa o negligencia en la propiedad la conducta de la demandada en modo alguno puede incluirse dentro de dichas notas de imprevisibilidad e inevitabilidad, pues los problemas que determinaron el retraso tuvo un origen que la sala considera claro y que no es otra que la falta de diligencia de la demandada.

Constituyendo un incumplimiento la falta de entrega en el plazo pactado cuando como concurre ha transcurrido ocho meses, pero en todo caso señala la parte apelada que lo que de verdad ha incumplido es la puesta a disposición de la vivienda, pues en el contrato se señala que la entidad apelada fijaría día y hora para comparecer en notaria, a tal efecto señala la parte apelante que se le notifico por carta, la apelada niega haberlo recibido. Para que efectivamente dicha carta tenga valor probatorio se ha de acreditar que la misma ha sido objeto de recepción, destacando que la citada carta era a los dos años de la obligación de entrega, lo que en todo caso ya suponía un grave incumplimiento. Tampoco las llamadas telefónicas, cuando el contenido se desconoce, es prueba de lo pretendido por el apelante así como tampoco que de hecho se entregaran dos viviendas, pues consta que eran ocho y se desconocen los motivos de entregar solo una cuarta parte de lo construido. La parte apelada además alude a que las viviendas estaban embargadas y no existía voluntad de ponerlas a disposición, independientemente de cual haya sido la razón, como señala el juez a quo es lo cierto que han transcurrido mas de cuatro años y que no ha quedado acreditado que haya cumplido con su obligación reciproca por lo que procede resolver el contrato pues la interpretación jurisprudencial d el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato '( SSTS 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 , 26 noviembre 2007 ) lo que lógicamente se da en el que nos ocupa, debiéndose desestimar el recurso y confirmar la sentencia Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Medina Martín, en nombre y representación de PLEXICON S.L. contra la sentencia dictada el día catorce de mayo de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 1 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario 166/11 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre . Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0354/12, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.