Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 363/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. DOÑA LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. DON BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación Civil 363/2012-SO

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera. Procedimiento ordinario 603/2011

S E N T E N C I A Nº 76/2013

En Jerez de la Frontera a catorce de mayo de dos mil trece.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2012 en procedimiento ordinario relativo a acción declarativa de dominio y derecho de accesión. Es apelante don Aurelio , representado por la procuradora señora Pérez Olid y asistido por el letrado don Eduardo Pérez Olid. Es apelada doña Estela , representada por el procurador señor Sevilla Ramírez y asistida por el letrado don Alfonso Fernández Machuca. También fue demandado en primera instancia don Evelio , que se allanó a la demanda.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda formulada por don Aurelio , al que condenó al abono de las costas. En su demanda el señor Aurelio había solicitado una sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.-La declaración de que un concreto inmueble situado en Alcalá del Valle es propiedad del demandante y de su esposa.

2.-La declaración de que dicho inmueble debe ser excluido del inventario de bienes inmuebles de la sociedad ganancial que existió entre los demandados y que se liquida en un procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera, solicitando que se oficiase a ese Juzgado para llevar a cabo esa exclusión.

3.- La declaración de que el importe del préstamo hipotecario invertido en la edificación del referido inmueble que real y efectivamente ha sido abonado por los demandados asciende tan sólo a la cantidad de 4.381'34 euros.

4.- La condena a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.



SEGUNDO.- La sentencia ha sido apelada por don Aurelio que solicita su revocación y que se dicte otra que estime su demanda. Dice la parte recurrente que la sentencia recurrida habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haber desestimado la demanda sin entrar a conocer de su 'petitum'. Considera la parte apelante que el hecho de que en el 'petitum' de la demanda no se ofrezca el previo o simultáneo pago de la indemnización no debe ser obstáculo para entrar en el conocimiento del asunto. Dice la parte apelante que el derecho potestativo o de configuración jurídica que reclama no estaría sujeto a forma alguna por lo que sería admisible tanto una declaración de voluntad expresa como una tácita. Además dice la parte apelante que no se habría hecho ese ofrecimiento de pago en ninguno de los escritos rectores de los procedimientos que dieron lugar posteriormente a las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que invoca dicha parte apelante. En el recurso se indica que la doctrina jurisprudencial tradicional sobre esta cuestión habría experimentado innovaciones que podrían verse en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 (RJ 1985/5898). La parte recurrente considera que la declaración de haberse producido la accesión es requisito previo para que nazca la obligación de indemnizar, pues si no carecería de sentido que el edificante tuviese un derecho de retención sobre la posesión de lo construido, y también argumenta que al tratarse de una indemnización para evitar un enriquecimiento injusto sólo debería ser posible cuando se hubiese producido el enriquecimiento. Sostiene la parte apelante que el recurrente y su esposa han optado de forma tácita por hacer suya la obra y destaca que la demandada no se opone a la accesión postulada sino que discute únicamente la cuantificación de los gastos. Respecto a la cuantificación, dice la parte apelante que en la cuantía del préstamo hipotecario estarían incluidos todos los gastos realizados en la edificación, añadiendo que la parte demandada debería haber reclamado la cantidad concreta por vía de contestación o de reconvención. Estima la parte apelante que la parte demandada, apelada en esta segunda instancia, pretende subvertir el derecho de opción que corresponde al superficiario proponiendo como parámetro indemnizatorio el valor de la construcción en lugar del valor de los gastos realizados.



TERCERO.- La representación de doña Estela se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente. Dice esta parte apelada que en la demanda no se hizo ningún ofrecimiento de pago y que tampoco se ha hecho en la fase de recurso de apelación, sin que aparezca una voluntad, ni siquiera encubierta, de ofrecimiento de pago. También señala la parte apelada su desacuerdo con la postura de la parte apelante según la cual no procedería ofrecer indemnización hasta un momento posterior al ejercicio del derecho de accesión. En cuanto a la cuantificación de la posible indemnización, dice la parte apelada que la prueba practicada habría acreditado que la obra consistió en una vivienda desde su cimentación hasta su completo acabado, sin que haya ningún soporte probatorio respecto a la relación entre el valor de lo ejecutado y el importe de los préstamos.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento, se tunó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras los cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones extraemos los siguientes datos que consideramos relevantes para resolver el recurso: -En sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz el 25 de junio de 2008 se incluyó el inmueble objeto de este pleito en el activo en la liquidación de gananciales correspondiente a don Evelio y doña Estela , señalando que el terreno sobre el que estaba ese inmueble era ajeno, concretamente de los padres del señor Evelio .

-El padre del señor Evelio , en su propio nombre y en el de su esposa, presentó la demanda que dio origen a este procedimiento, solicitando que se declarase que el referido inmueble es propiedad de ambos y debe ser excluido del inventario de bienes inmuebles de la sociedad de gananciales de su hijo, en liquidación, y que se declarase que los demandados, don Evelio (el hijo del demandante), y doña Estela , abonaron sólo 4.381'34 euros del importe total del préstamo invertido en la edificación de ese inmueble.

-Don Evelio , hijo del demandante, se ha allanado a la demanda.

-Doña Estela se ha opuesto a la demanda, ha admitido que el terreno en que se edificó era de los padres del señor Evelio y ha dicho que, mientras no se le indemnice conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del código civil , el inmueble no pertenece al demandante, el padre del señor Evelio . También ha alegado la señora Estela que en la obra se invirtió una cantidad superior a la indicada en la demanda y ha añadido que la indemnización debe abonarse de conformidad con el valor de lo construido.

-La sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque el demandante no es propietario del inmueble hasta que no abone la indemnización conforme al artículo 361 del código civil , sin que en la demanda haya ofrecido siquiera su abono.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida parte de considerar un hecho indiscutido que el demandante tiene derecho a hacer suyo lo construido, previa indemnización por la otra parte. También considera la sentencia recurrida que los demandados afrontaron la total construcción de la vivienda objeto del litigio y añade que, mientras la indemnización prevista en el artículo 361 del código civil no sea abonada, el dueño del terreno no tiene derecho al dominio de lo edificado, de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales contenidos, entre otras, en Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 , 26 de octubre de 1999 y 31 de diciembre de 1987 . En esta última Sentencia, de 31 de diciembre de 1987 (RJ 1987715), la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo: 'Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra, deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno'. En el recurso de apelación se alega que el hecho de no ofrecer en el 'petitum' de la demanda el previo o simultáneo abono de la indemnización no debería ser obstáculo para entrar a conocer del fondo del asunto. Seguidamente la parte recurrente hace una transcripción parcial de esa misma Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1987 , (RJ 1987715), invocándola como ejemplo de que en el escrito rector de la demanda no se indicó que se hubiese producido el ofrecimiento de pago o el propio pago, pero ese argumento se vuelve en contra del apelante cuando se comprueba que esa Sentencia de 31 de diciembre de 1987 casó la sentencia recurrida en lo relativo a la inclusión de determinadas construcciones en un inventario de una herencia '...sin perjuicio del derecho de opción que corresponda a los herederos en los términos del artículo 361 del código civil ...'. No compartimos la interpretación que hace la parte apelante, sino que nos parece, de acuerdo con lo que hemos transcrito más arriba, que la sentencia respalda la conclusión expuesta en la sentencia recurrida, de forma que el apelante no puede ser propietario si no ha abonado la indemnización. En el caso objeto del presente recurso el derecho de opción corresponde al demandante y a su esposa que pueden ejercerlo en los términos del artículo 361 del código civil , previo el abono de la indemnización indicada en dicho artículo. Puesto que compartimos la conclusión a la que llega la sentencia recurrida sobre la imposibilidad de declarar la propiedad del demandante ya que no ha abonado la indemnización, resulta innecesario entrar a resolver sobre la cuantificación de dicha indemnización que tampoco llegó a ser discutida en este procedimiento, al no haber propuesto la parte demandante la indemnización y no haber reconvenido ninguno de los demandados en solicitud de que se fijase su importe.



TERCERO.- En la demanda se pidió que se declarase que los demandados habían abonado sólo 4.318'34 euros del préstamo hipotecario invertido en la edificación del inmueble. En la sentencia recurrida no se razona nada al respecto ni se hace tampoco ningún pronunciamiento, más allá de la desestimación de la demanda. En el recurso de apelación se dice que todos los gastos que hicieron los demandados en la construcción estarían comprendidos en los 4.381'34 euros del préstamo hipotecario y se añade que la demandada, si no estaba conforme con esa cantidad, debería haber reclamado otro importe, ya fuese al contestar la demanda o por reconvención. Ya hemos dicho que no procede fijar el importe de la indemnización a abonar para ejercer la opción del artículo 361 del código civil , pues no fue una pretensión que se formulase por las partes. Tampoco podemos estimar la solitud limitada a la declaración de que los demandados abonaron sólo ese importe de 4.381'34 euros de un préstamo hipotecario. De acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar que fue así correspondía a la parte demandante, apelante en esta segunda instancia. La documentación aportada consideramos que no permite realizar esa declaración ya que consiste en unas fotocopias de órdenes de transferencia que no son totalmente legibles en algunos de sus datos y que hacen referencia a transferencias a una cuenta respecto a la que no tenemos constancia de a qué corresponde. Compartimos la conclusión de la sentencia recurrida cuando indica que la demanda debe desestimarse porque para el ejercicio de una acción declarativa en sentido estricto falta el título, pues el demandante no es propietario en tanto no pague la indemnización, mientras que si lo que se pretendía era ejercitar la opción del artículo 361 del Código Civil , debía haberse satisfecho previamente, o de manera simultánea, la indemnización. La parte demandante en ningún momento ha ofrecido siquiera el pago de esa indemnización y ese hecho, puesto en relación con lo razonado en la sentencia recurrida y con lo expuesto en esta resolución nos lleva a desestimar el recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso supone que impongamos al apelante la obligación de abonar las costas causadas en esta segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite al artículo 394 del mismo texto legal , que establece el criterio objetivo del vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Aurelio contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2012 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a don Aurelio a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0363/12, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha. Doy fe.