Sentencia Civil 378/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 246/2024 de 10 de junio del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega de 9 de noviembre de 2023, además de decretar el divorcio de los cónyuges y atribuir el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de la hija común Remedios, acordó las medidas señaladas en el cuerpo de su resolución. En lo que importa por el objeto actual del recurso, en síntesis, acordó:

( i ) la patria potestad compartida por semanas alternas -salvo los periodos vacaciones que se repartirán por mitad- a partir de la terminación del actual curso escolar 2023-2024, hasta cuyo instante la custodia será exclusiva de la madre con un amplio régimen de comunicación y visitas con el padre;

( ii ) en tanto la madre sea la custodia exclusiva el padre abonará como pensión alimenticia 300 euros mensuales, que cesará una vez que se inicie la custodia compartida, en el que el régimen de satisfacción de los alimentos ordinarios y extraordinarios será por mitad;

( iii ) en tanto la madre sea la custodia exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a l madre e hija, cesando cuando se inicie la custodia compartida, a partir de cuyo instante la madre podrá mantenerse en la vivienda durante un año desde la sentencia y a partir de entonces quedará supeditada a la liquidación ganancial.

2. Dª Milagros interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación con los siguientes motivos: ( i ) indebida atribución de la guarda y custodia compartida, interesando el reconocimiento de la guarda y custodia exclusiva de la esposa; ( ii ) indebida atribución limitada de la vivienda familiar al periodo de custodia exclusiva, interesando su atribución hasta que la menor alcance la mayoría de edad y, subsidiariamente, hasta que se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal.

3. D. Carlos Manuel se opuso al recurso e interesó su desestimación.

4. El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso e interesó su desestimación.

5. En consecuencia, el objeto de la discusión estriba en la determinación del régimen de custodia y atribución del uso de la vivienda familiar. No se discute el régimen de comunicación y visitas dispuesto ni el régimen alimenticio, ordinario o extraordinario.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. La hija menor, Remedios, tiene en la actualidad 10 años. Estudia en el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 y reside en el domicilio familiar y ganancial sito en DIRECCION002. Recibe clases y practica actividades complementarias durante las tardes entre semana con el apoyo de sus padres.

2. La madre es ingeniera técnico y trabaja en DIRECCION003 en DIRECCION004 ( DIRECCION005 ) en horario de mañana de 7 a 15:15 horas, salvo el viernes hasta las 13:25 horas.

Cuenta con el apoyo familiar de su madre, que se ocupa de la menor por la mañana hasta coge el autobús escolar y la recibe al finalizar la jornada escolar.

3. El padre es arquitecto técnico, autónomo, tiene flexibilidad horaria -colabora con la entidad DIRECCION006., en horario flexible entre las 9:30 y las 13:30 horas, además de con DIRECCION007.- y en la actualidad tiene oficina abierta en DIRECCION001 y cuenta con el apoyo de su madre -aunque reside en Santander- y hermana que reside entre Santander ( teletrabajando ) y Madrid.

4. El padre es dueño exclusivo de una vivienda en DIRECCION008 que se encuentra en la actualidad arrendada. El padre en la proporción del 70% y la sociedad de gananciales en el 30% es propietario de una vivienda en DIRECCION005 también alquilada en la actualidad.

5. El dictamen de la psicóloga del equipo psicosocial judicial, nº NUM000, tras lectura de la documentación procesal, las entrevistas a los padres y la menor -quien destaca la figura fundamental de su abuela materna y su preferencia por vivir en su casa de DIRECCION002 con su madre-, el registro de la conducta de la menor y el listado de preferencias infantiles, termina considerando que ambos padres tienen conocimiento, interés y preocupación por la menor -manteniendo un vínculo positivo con la menor, quien expresa su deseo de pasar tiempo con ambos, aunque muestre preferencia por su madre en los cuidados, junto con su abuela materna- y que la propuesta del padre no se muestra en consonancia con la trayectoria de las relaciones paterno-filiales pre y postruptura. Por ello, dictamina apreciando que la menor tiene vínculos positivos con ambos padres, pero la trayectoria de cuidados y el vínculo de seguridad de la menor está muy enfocado a la madre y abuela materna, por lo que se estima más conveniente el establecimiento de una custodia materna con un amplio de comunicaciones, estancias y visitas con el padre tan amplio como su disponibilidad lo permita.

En el acto de la vista admitió que no existe un riesgo de experiencia traumática por adoptar una custodia compartida y que aunque considera que la menor debería ser evaluada mientras se mantiene en el entorno materno, podría ser razonable la opción de progresar gradualmente hacia la custodia compartida a partir de un régimen amplio de comunicación con el padre y la evaluación de su resultado.

TERCERO: La guardia y custodia compartida.

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que

<< Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El << favor filii>> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013, 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio, 296/2017, de 12 de mayo y 242/2018, de 24 de abril.

5. Indican las SSTS de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de 2016, que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un régimen ya ordinario de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. En consecuencia, que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando el régimen de comunicación con el padre ha ido evolucionando de forma satisfactoria, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida ( STS 545/2016, de 16 de septiembre ).

6. Debe exigirse, para acordar el régimen de custodia compartida, la petición al menos de uno de los progenitores ( SSTS 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014, 400/2016, de 15 de junio y 389/2017, de 20 de junio).

7. Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre y 370/2017, de 9 de junio).

CUARTO: Resolución del recurso de apelación sobre la custodia compartida y atribución de la vivienda.

1. Custodia compartida.

1.1. Valorada la prueba practicada, bajo la plena jurisdicción de este tribunal, el recurso no va a ser estimado.

1.2. No existe ningún dato o indicio que permita sostener, con las pruebas practicadas y con la suficiente seguridad, que los progenitores no tienen la capacidad parental adecuada para ejercer la custodia compartida de su hija, ni que con su propio esfuerzo y con el apoyo familiar o externo que pueden recibir -la madre, de la abuela materna, como lo viene haciendo; el padre, de su madre y en lo posible de su hermana- aunque el peso mayor de la crianza durante la época de convivencia haya residido ciertamente en la madre.

1.3. No existe, por otro lado, incompatibilidad o seria dificultad derivada de las residencias respectivas de los padres y la menor y con su centro escolar, como tampoco apreciamos que los horarios respectivos de los progenitores -el padre, por su flexibilidad como autónomo, deberá encontrar acomodo para satisfacer su deber paterno-filial; la madre, aun teniendo un horario amplio de mañana con entrada laboral temprana, tiene bien atendida esta dificultad a través de su madre- hagan inviable acudir al régimen que debe ser normal y deseable.

1.4. El desencuentro, las dificultades, en la relación actual entre los padres, muy posiblemente influidas por la cercana ruptura, no han tenido relevancia en el estado y desarrollo de la menor, ni menos en su relación de apego con ambos.

1.5. El informe psicosocial emitido tiene significación para alcanzar la convicción judicial. Como todo dictamen pericial ( art. 335 LEC ) no es de ineludible vinculación, consecuencia propia de la regla según la cual los dictámenes periciales se valorarán según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ). No obstante, constituye una prueba relevante de la oportunidad de la guarda y custodia, régimen por su normalidad deseable cuando no acontezcan elementos que permitan considerar que su establecimiento perjudicará el interés de la menor.

Su redacción, en los aspectos fundamentales, ya ha sido incorporada precedentemente. Pero el dictamen no se puede desvincular de las apreciaciones de la perito en juicio, en donde terminó señalando dos circunstancias de relevancia: en primer lugar, que no existe riesgo para el beneficio o interés del menor por adoptar una custodia compartida; en segundo término, que podía ser razonable iniciar un régimen amplio de comunicación con el padre para progresar hacia la custodia compartida.

Con estos argumentos el juez de instancia establece una custodia exclusiva inicial de la madre con un amplio régimen de comunicación -jueves a lunes alternos y mitad de las vacaciones- del que no se conoce que se haya desarrollado con dificultad, hasta llegar a una custodia compartida. No observamos un error de apreciación en el juez a la hora de orientarse hacia un régimen de normalidad en la corresponsabilidad parental, ni por definitivamente apartarse de la apreciación pericial ni por existir otros datos con origen en otras fuentes de prueba que hagan indebida su valoración.

1.6. En consecuencia, la custodia compartida dispuesta en la sentencia de primera instancia, por contener los presupuestos exigibles, debe ser ahora confirmada. E, igualmente, la decisión relativa a la comunicación y visitas durante las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa.

2. Vivienda familiar.

2.1. Recordemos en todo caso la doctrina jurisprudencial establecida para supuestos como el presente en el que se reconoce la custodia compartida sobre la hija común.

Sin perjuicio de otras, la STS de 16 de septiembre de 2016 indicó que

< art. 96.2 CC , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 . En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados>>.

En la STS de 14 de marzo de 2017 se decía que en la situación de guardia custodia compartida y la necesidad de decidir sobre la atribución de la habrá que acudirse a una

<< labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " ( sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras).>>.

2.2. El juez, en su sentencia, sin cuestionar la propiedad común ganancial sobre la vivienda ya dispone que la custodia compartida hace inviable una adscripción indefinida, por lo que considerando el interés más necesitado de protección le concede el plazo de un año -superando el tiempo en que la custodia exclusiva le corresponde- para facilitar a la madre la transición a una nueva residencia.

No negaremos ciertamente, porque no se ha discutido en segunda instancia, la apreciación en este orden del juez en orden a que la capacidad económica determinada por los ingresos derivados del trabajo de los litigantes es semejante, pero también lo es que el padre tiene una vivienda privativa y otra en copropiedad -en la mayoría privativa, en la minoría ganancial- que le hace merecedor de una mejor posición para procurarse, aunque en el momento del juicio en primera instancia estaban arrendadas, una vivienda apta para la satisfacción de sus necesidades.

2.3. Conciliando los intereses en juego, entendemos proporcionado atribuir el uso de la vivienda a la madre, por aparecer como el interés más necesitado de protección, durante un año a partir de la presente resolución, con lo que se prolonga definidamente el tiempo de atribución exclusiva con un límite concreto. Y, a partir de entonces, 20 de junio de 2025, cesará la atribución exclusiva para que las partes queden al resultado de su definitiva adjudicación en la liquidación ganancial, sin perjuicio de lo cual y durante el tiempo intermedio, si no llegaran a otro acuerdo, cada uno de los litigantes podrá alternarse anualmente en el uso de la vivienda, comenzando el primer turno por el padre ( a partir del 21 de junio de 2025 ).

4. Solo en este último aspecto el recurso interpuesto puede ser parcialmente estimado.

QUINTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso y la afectación al interés de los menores hace inapropiado imponer las costas procesales, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,