Sentencia Civil 239/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 785/2021 de 11 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Por SISTEMAS ELECTRÓNICOS Y DE COMUNICACIÓN S.A (en adelante, SETELSA se presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de la cantidad de 34.860,95 € que dice adeuda la demandada en virtud del contrato de ejecución de obras suscrito entre ambas en enero de 2019, cuyo objeto era la realización, en régimen de subcontrata de los trabajos de fabricación de armarios de control, programación y conexiones de los sistemas de la fábrica de Harinas de la mercantil HARINERA RIOJANA S.A.

2. La demandada contestó allanándose en la suma de 4.860,95 € y oponiéndose en cuanto al resto instando la desestimación, con la alegación de la excepción de contrato cumplido inadecuadamente por el retraso sobre el plazo previsto en que incurrió la actora en la ejecución de los trabajos, retraso que determinó que la comitente le aplicase a ella una penalización en cuyo concepto le giró una factura por importe de 30.000 €.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de fecha 26 de julio de 2021 estimó la demanda. La sentencia fundamenta sus conclusiones y decisión en que no se ha acreditado que en la contratación entre ambas se estableciese plazo de ejecución, que el mismo fuera esencial ni la aplicación de penalizaciones económicas por retraso, y en que, siendo indiscutible que existió retraso no existe prueba alguna de que el mismo fuera imputada a la subcontratista actora.

4. La demandada interpone recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que concreta en las siguientes alegaciones. (i) por su parte no se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual, sino excepcionando el cumplimiento inadecuado del contrato, con la pretensión de una rebaja del precio en la cantidad a que ha ascendido la penalización que a ella le ha aplicado el contratista; (ii) aunque no se haya pactado por escrito, la prueba practicada ha acreditado que existe plazo y el mismo tiene carácter esencial, extremo este conocido por SETELSA; (iii) existe retraso injustificado exclusivamente imputable a SETELSA y (iv) el retraso ha provocado que por la propiedad le aplique una penalización de 30.000 €, siendo procedente la reducción en esa cantidad de los trabajos encargados a SETELSA.

5.- La actora se opone al recurso.

SEGUNDO. Antecedentes y circunstancias determinantes de la resolución.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, en lo que interesa al objeto del recurso, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que condicionan y determinan la decisión del tribunal.

1.- Mediante Correo electrónico de 3 de enero de 2018, D. Herminio, miembro de la dirección de INEA encarga a SETESA la construcción del sistema que había encargado a INEA la mercantil HARIMERA RIOJANA, S.A, que se encargaría de los trabajos de campo y de conectar físicamente los esquemas eléctricos elaborados por SETELSA. INEA envió a SETELSA un documento con el contenido del sistema y proyecto que, a su vez, le había enviado a él la propiedad.

No existe contrato escrito, y en ninguno de los correos intercambiados hasta la aceptación constan otras condiciones que lo trabajos a realizar y el precio, no incluyéndose plazo, condición resolutoria o penalización de ningún tipo.

2.- No se ha aportado el contrato que vinculaba a la contratista con la propiedad, siendo el único documento que plasma la relación entre ambas de ambas el documento descriptivo del proyecto que HARINERA RIOJANA envió a SETELSA, en el cual, al margen hacerse constar que "será fundamental el cumplimiento de los plazos y presupuestos que se detallan en los capítulos siguientes del presente documento", no se refleja plazo concreto alguno. Tampoco condición resolutoria ni que establezcan penalización alguna por retraso.

3.- La primera mención a la fecha de puesta en marcha de la instalación se recoge en correo electrónico enviado por la propiedad a INEA el día 12 de marzo de 2018, con copia para SETELSA, en el que la propiedad muestra su preocupación por la "velocidad de los trabajos" y dice que, deberían estar terminados el día 31 de marzo, fecha para la que se preveía las pruebas de puesta en marcha.

4. De los correos electrónicos aportados y las declaraciones de los testigos se deduce que, durante la realización de los trabajos, se llevaron a cabo múltiples modificaciones. Según tales declaraciones, de las 1.040 señales prevista inicialmente se ha llegado al final, a 1.200, lo cual supuso un mayor trabajo para las programadoras.

Del mismo modo, se produjeron incidencias y fallos en las máquinas e instalaciones de HARINERA RIOJANA, que llevaban tiempo paradas.

5. Por la propiedad se remitieron múltiples correos a INEA quejándose de la evolución de los trabajos, del retraso, correos que también llegaban a SETELSA, en ninguno de los cuales se recoge requerimiento o advertencia alguna de resolución o penalización por el retraso.

6. Los trabajos fueron entregados en julio de 2018.

Existen correos de 2019 entre HARINERA RIOJANA y SETELSA que reflejan la ayuda solicitada por aquella y prestada por esta a través de su programadora, Dª Amalia.

7. Mediante correo electrónico de fecha 21 de febrero de 2019, comunica a SETELSA que la propiedad le ha abonado el precio de la obra, habiendo retenido la suma de 30.000 € en concepto de penalización por retraso.

TERCERO. - Resolución del recurso de apelación.

El recurso de la demandada se centra, insistiendo en los argumentos de la contestación, en el cumplimiento inadecuado por parte de SETELSA del plazo del contrato, que se pactó como esencial, lo que justifica una reducción del precio igual al importe de la penalización que HARINERA RIOJANA le ha aplicado como consecuencia del retraso del que solo SETELSA es culpable.

Para examinar el incumplimiento contractual discutido, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil. Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. De ahí que no baste cualquier incumplimiento de la otra parte para producir este efecto, justificativo del propio impago, que podrá dar lugar a otras acciones o excepciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 12 julio 1991, 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999 y 21 marzo 2001).

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991, 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999, 21 marzo 2001, 9 diciembre 2004, 5 julio 2007 y 30 marzo 2010). También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción afecte a la esencia de lo pactado y lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 20 diciembre 2006 y 30 octubre 2008 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, como cuando el incumplimiento afecta a una prestación accesoria, complementaria o de escasa entidad que no impide al acreedor obtener el fin económico del contrato ( SS TS 11 octubre 1982 , 15 noviembre 1994 , 6 octubre 1997 , 11 abril 2003 y 27 marzo 2007 ), la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 , 22 octubre 1997 , 16 abril 2004 y 11 diciembre 2009 ).

La respuesta en esta segunda instancia exige analizar si se la tardanza existente en la realización del encargo, reconocida por todas las partes y sentada en la sentencia, implica un incumplimiento grave. Y el alcance en el retraso en estos supuestos es una cuestión controvertida que exige valorar la incidencia del retraso en el cumplimiento de la obligación, en las expectativas de las partes de todo tipo, y obviamente la entidad del retraso. Cuando este incumplimiento afecta al plazo de cumplimiento de la prestación, se ha venido distinguiendo entre plazo esencial y plazo no esencial, entendiendo por aquél el que establece un momento preciso para el cumplimiento, pues después de ese momento ya no satisface al acreedor la prestación. Cuando no se trata de plazo esencial, se requiere que el incumplimiento sea grave y suponga la frustración de las expectativas del contrato. Se avanza, así, hacia el concepto del " retraso significativo" que, tomando en consideración el plazo señalado y la importancia del retraso en relación al mismo, trata de establecer cuándo el paso del tiempo sin recibir la prestación debida supone una objetiva insatisfacción del derecho del acreedor).

Insiste la demandada en que en el encargo que realizó a la actora el plazo era esencial. No obstante, compartimos la conclusión del juez de instancia de que no existe plazo esencial en este caso.

Se desconoce contenido del contrato suscrito entre HARINERA RIOJANA y INEA puesto que no se ha aportado la procedimiento, de forma que, no habiéndose practicado ninguna otra prueba sobre tal extremo no puede saberse si en el mismo se pactó un plazo, así como condición resolutoria en caso de incumplimiento del mismo la consiguiente penalización, pactos estos que supondrían que quiso darse el plazo la condición de esencial. La única mención que consta sobre que los plazos son fundamentales es la contenida en el documento de descripción del sistema y el proyecto enviado por HARINERA a la recurrente, y que esta envió a la actora, pero, la lectura del documento revela que en el mismo no se recoge plazo alguno ni fechas. De hecho, no alcanza a comprenderse como porqué y como se llegó a calcular la penalización de 30.000 € que la propiedad impuso a la contratista, puesto que en la contestación a la demanda y en el recurso se dice, es corroborado por la testigo Dña. Benita, Directora Financiera de HARINERA RIOJANA, que se llegó a dicha cantidad después de negociaciones sin que se especifique de que partieron las negociaciones y en virtud de qué era procedente una penalización por retraso por esa cantidad, máxime cuando los presuntos perjuicios sufridos por la harinera rondaron los 170.000 € según la propia testigo.

En cualquier caso, el contrato que vinculaba a INEA con la propiedad no vinculaba a SETELSA, que era ajena al mismo, siendo su relación contractual exclusivamente con INEA. Y en este tampoco se pactó plazo alguno. El contrato se perfeccionó con la aceptación del presupuesto, recayendo el consentimiento sobre el objeto del precio, sin añadirse más condiciones. Y, aunque al recibir de INEA el documento que esta, a su vez, había recibido de la propiedad, la subcontratista pudo leer que eran fundamentales los plazos que se mencionaba a continuación, se reitera que en dicho documento no constan fechas ni plazos. El la apelante insiste en que el encargo hecho a SETELSA se extendía hasta la puesta en marcha, pero al inicio no se fijó fecha concreta para la puesta en marcha, no siendo hasta el 12 de marzo de 2018 que, en un correo enviado por HARINERA RIOJANA a INEA, que también fue recibido por SETELSA, se mencionó que querían iniciarse las pruebas para la puesta en marcha el día 31 de marzo. Ciertamente, el testigo D. Jose Ignacio, responsable de operaciones de SETELSA admite que conocían que la puesta en marcha se pretendía iniciarse a finales de marzo, pero no consta que dicho plazo se mencionase en el momento de suscribirse el contrato. Y el testigo Sr. Carlos Ramón dice que en las conversaciones que mantenía con la contratista, estaba SETELSA, que, por tanto no era una simple subcontratista sino parte del proyecto, motivo por el que debía conocer la fecha de arranque, pero SETELSA no estuvo presente en la formalización del contrato entre HARINERA RIOJANA e INEA, pues no era parte, y las conversaciones a que se refiere el testigo hubieron de producirse, necesariamente, tras la aceptación de la oferta por INEA de modo que, se reitera, en el momento de formalizarse el contrato la actora no podía conocer plazo alguno.

De otro lado, a pesar de la multitud de correos electrónicos en que la propiedad se quejaba constantemente de que los trabajos no avanzaban y no se terminaban, en ninguno de dichos correos se incluyó requerimiento ni advertencia alguna de resolución ni de penalización. No existió de HARINERA a la recurrente - no fue hasta agosto de 2019 que este comunicó a INEA que se le había aplicado una penalización por la propiedad - pero, lo que es más relevante a efectos del recurso, tampoco existió advertencia o requerimiento alguno por parte de INEA a SETELSA, con quien había contratado, ello a pesar de que esta recibía todos esos correos con las quejas en las que, además, el dueño de al obra culpaba a SETELSA en todo momento.

A lo anterior ha de añadirse que, aunque desde el correo de fecha 12 de marzo de 2019 es evidente que se fue acumulando retraso -los trabajos no fueron entregados hasta julio-, no existe prueba alguna que permite deducir que tal retraso fuera imputable a SETELSA. El testigo D. Carlos Ramón, de HARINERA, que culpa a SETELSA del retraso, reconoce que existieron modificaciones, aunque las califica de pequeñas, que hubo problemas al intentar arrancar el 31 de mayo, que no sabe a qué se debían, pero "cree" que era problema de programación, y también que hubo fallos, lo normal, en la maquinaria y la instalación de la harinera, que se había quemado y la estaban reconstruyendo. Por su parte, las programadoras de SETELSA Dña. Gregoria y Dña. Amalia, que intervinieron en el proyecto, en sus declaraciones como testigos, coherentes y sin fisuras, afirman que hubo modificaciones de trascendencia en las señales, que se aumentaron de 1040, que figuraban en el litado inicial, a 1.200, tratándose de modificaciones sustanciales que, según Dña. Gregoria, para ella eran mucho cambio en la programación, y que ho problemas en las máquinas que eran antiguas, ha había habido un incendio, llevaban mucho tiempo paradas y, cuando se pusieron en funcionamiento fallaban.

La demandada recurrente para acreditar la culpa de la actora en el retraso aportó informe pericial, emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Bernabe. El técnico, tras examinar documentación consistente en plano de ejecución, los correos electrónicos intercambiados por las partes, parte e informe del seguro y los partes de trabajo de INEA, concluye que es inviable una obra de estas características sin establecer un plazo de entrega, que las modificaciones producidas no justifican retrasos superiores a días o semanas, la intrascendencia en el retraso del aumento de señales y que SETELSA no mantuvo la debida colaboración. A lo largo del informe incide en la actuación de SETELSA, mencionando la falta de previsión de medios técnicos y humanos (ausencia del programador), dejación de los trabajos, falta de diligencia o pericia del personal de SETELSA, actuación esta que sitúa en el origen del retraso. La lectura de dicho informe evidencia que la única cuestión realmente técnica que la del incremento del número de señales iniciales, 1.040, a las finales, 1.200, aumento al que concede poca trascendencia a efectos del retraso, lo que hace igualmente en el acto del juicio, ello a pesar de lo declarado por las programadoras que, al fin y al cabo, se han encargado del proyecto y han estado presentes. Por lo demás, le informe tiene solo en cuenta la documentación y datos que le han sido facilitados por la demandada apelante, que en el juicio afirma no saber si es completa, y se dedica, fundamentalmente a insistir una y otra vez sobre la responsabilidad de SETELSA, de forma que se comparte la calificación que hace el juez de instancia como informe de complacencia, al servicio de las pretensiones de la parte que hace el encargo. Tal circunstancia socava la presunción de imparcialidad y objetividad en quien emite un informe técnico para un procedimiento judicial, pero más la socava el hecho de que, habiendo manifestado el perito en el informe no tener amistad con las partes, en el acto del juico ha declarado que a Herminio (de INEA) le vendió hace años una participación en una empresa y actualmente es socio suyo, vinculo este que constituye causa suficiente para que se hubiera abstenido de emitir un informe pericial y, desde luego priva al emitido de cualquier valor a efetos probatorios.

Rechazado el valor del informe pericial, el resto de la prueba practicada evidencia la existencia de modificaciones sustanciales sobre el encargo inicial, incidencias y fallos en la maquinaria e instalación de la fábrica en la que se realizaban los trabajos, lo cual impide concluir que el retraso acumulado pueda imputarse a la actora.

Por último, en cualquier caso, a pesar del retraso, no ha existido una frustración de las expectativas de la propiedad puesto que los trabajos fueron entregados en julio de 2019, y la fábrica funciona, no habiendo la prestación inútil, inservible o impropia para su destino. Siendo así, el retraso habría justificado la reclamación por parte de la recurrente del resarcimiento del perjuicio que el retraso le hubiese reportado - precisamente, la acción de responsabilidad contractual que en el recurso dice que no ejercita - paro nunca la oposición de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

Por cuanto antecede, debemos desestimar el recurso.

CUARTO. - Costas procesales.

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas e esta alzada se imponen a la recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,