Sentencia Civil 641/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 500/2022 de 12 de diciembre del 2023

Se comparten los de la resolución recurrida, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Por doña Santiaga, por medio de su representación procesal, se interpuso demanda contra la entidad financiera Banco Santander S.A. En la misma se solicitaba que se declarara la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información y se proceda a la indemnización de daños y perjuicios condenando a la demandada a devolver la cantidad principal liquidada de 86.417,39 euros, según el dictamen pericial acompañado, menos los intereses cobrados por mi mandante, así como los dividendos procedentes de las acciones o cualquier tipo de rentabilidad o cantidad que acredite la demandada haber pagado a mi mandante desde la fecha del dictamen pericial ya que los intereses y dividendos anteriores están incluidos, más los intereses legales correspondientes y todas las costas de este pleito.

Subsidiariamente se solicitaba la nulidad por error de la parte actora al contratar la compra de valores Santander así como su canje posterior por acciones condenando a la demandada a restituir la cantidad anteriormente referida.

Se procedió por la entidad demandada a contestar solicitando la desestimación total de la demanda.

2 .-Tramitado el procedimiento conforme a la ley, se practicó la prueba que había sido admitida en la audiencia previa consistente en la declaración de dos testigos y una perito propuestos por la parte demandada. Se dictó sentencia de fecha 3 de Mayo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander. En la misma se estimaba la demanda en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

3.- Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada. Se opone la actora a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO .-Hechos trascendentes para la resolución del recurso. Los Valores Santander.

El recurso que se interpone por la parte demandada vuelve a reiterar que no se dan en este caso las condiciones para que se considere que los adquirentes de los Valores Santander desconocían hoy los riesgos que suponía esta inversión. Así mismo mantiene que la sentencia incurre en incongruencia al haber dado más de lo que estaba solicitando en la demanda. Por último muestra su desacuerdo en cuanto a la imposición de las costas del procedimiento.

En su extensísima oposición al recurso de apelación ( 95 folios ) la parte actora vuelve a reiterar todos los argumentos a los que se había referido en su escrito inicial, pero no se refiere concretamente a los motivos alegados por la parte recurrente.

La parte actora inició este procedimiento manifestando que 4 de octubre de 2007 doña Santiaga y su tío don Jacinto, del que es heredera universal, habían adquirido 90 títulos del producto Valores Santander por la cantidad de 450000 euros.

De conformidad con lo recogido en las escasas sentencias del Tribunal Supremo que han tratado sobre este producto financiero ( STS de 25 de mayo, 15 de junio y 25 de octubre de 2021 y 3 de octubre de 2022) nos encontramos con que se puede definir el mismo de la siguiente manera:

1. - La emisión de tales valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio). En función del resultado de la OPA, el destino de los valores sería el siguiente:

a).- Si no se llegaba a adquirir ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008, con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE).

b).- Si se llegaba a adquirir ABN Amro, los valores serían obligatoriamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Santander S.A., de nueva emisión. En tal caso, no habría reembolso del nominal en efectivo.

2.- Antes del canje obligatorio, previsto para el 4 de octubre de 2012, el inversor podría optar por un canje voluntario los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011.

3.- Para la conversión, la acción del Banco Santander se valoraría el 116 % de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento.

4.- Los valores tenían un rendimiento nominal anual del 7,30 % hasta el 4 de octubre de 2008 y del Euribor + 2,75 % desde entonces.

5.- La entidad financiera entregaba al inversor un tríptico explicativo de las características de la inversión .

6.- El 17 de octubre de 2007, Banco Santander comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que, tras haber culminado con éxito la OPA, emitía las obligaciones necesariamente convertibles, con un precio de referencia de 16,04 € por acción, resultante de aplicar un 116% a la media aritmética de las acciones del mismo Banco en los cinco días hábiles bursátiles anteriores. Asimismo, el número de acciones del Banco Santander que correspondía a cada valor Santander, a efectos de conversión, quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor.

7.- El 28 de septiembre de 2012 se estableció el precio de referencia de las acciones de Banco Santander, a efectos de la conversión obligatoria, en 12,96 €, correspondiendo a cada valor Santander 385,8024 acciones.

8.- En este caso la conversión en acciones tiene lugar en el mes de julio de 2012, es decir voluntariamente y se les entregaron 33.962 acciones del banco.

TERCERO.- Acciones ejercitadas y sentencia recaída. La acción de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de información.

Mediante la acción principal ejercitada por la parte actora se interesaba que se declara la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales y se procediera a la indemnización de los daños y perjuicios. Subsidiariamente se solicitaba que se declarara la nulidad por vicio del consentimiento basada en el error sufrido por la parte actora a causa del incumplimiento de la obligación de informar por lo que solicitaba que se declarara la nulidad con los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil.

La sentencia objeto del recurso estima la primera de las acciones, sin por ello entrar en la segunda.

Para que resulte de aplicación el artículo 1101 del Código Civil es necesario que la actuación del demandado haya sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que tenía y que por ello se le haya producido un daño. En este supuesto, como en todos los similares, nos encontramos con que la parte actora lo que manifiesta es que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores. Esta norma, según la sentencia del T.S. de 17 de junio de 2016 da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Nuestra Audiencia Provincial en las sentencias de 3 de mayo y 19 de julio de 2016, y mas recientemente en la de 22 de marzo de 2022, en las que se trata específicamente del producto Valores Santander, ha procedido a desarrollar los requisitos que se deben cumplir para entender que la información que ha sido facilitada por la entidad bancaria ha sido adecuada. Lo hacen siguiendo la doctrina que se ha sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016.

Según dichas sentencias se puede considerar que se deben cumplir los siguientes extremos:

a) los Valores Santander son un producto bancario que tiene la calificación de complejo de conformidad con lo que se ha recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, antes mencionada. Se basa para ello en el artículo 79 bis ocho de la Ley del Mercado de Valores y mantiene que así lo considera también CNMV. Dice que a través de ellos el banco se recapitaliza siendo su principal característica que al inicio tienen un interés fijo mientras dura el bono pero después se convierte en acciones con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. Por ello estima nuestro más alto tribunal que no solamente es un producto complejo sino también arriesgado lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa de manera que le quede claro que a pesar de que en un primer momento su aportación en dinero tiene similitud con un depósito a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y puede producir la perdida de la inversión.

b) Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a estos efectos sigue la del TJUE, el simple ofrecimiento de un producto de inversión a un cliente minorista entraña asesoramiento. Esto supone que el banco debe mirar en primerísimo lugar por el interés del cliente y no por el propio y debió preguntarse si la inversión convenía a este. Existiendo un objetivo e importante conflicto de intereses entre el banco de Santander y el cliente se debían anteponer los intereses de este a los de aquel e informarle de ese conflicto y de que, como no podía ser de otra manera, el banco buscaría siempre el beneficio propio. La existencia de este asesoramiento se vuelve a ratificar en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 1 de febrero de 2018 en la que se dice que: "Existió en este caso servicio de asesoramiento proporcionado por la entidad bancaria. Su labor no se limitó a la "Mera Ejecución", es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión dadas por el cliente, sino que existió servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (hoy, art. 79 bis 6 LMV (, que se produce cuando la entidad financiera le asesore, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos, o bien cuando le gestione la cartera y el cliente está confiando en la entidad la selección de productos, la toma de decisiones de inversión y la ejecución de operaciones por su cuenta (gestión discrecional o asesorada). Como se afirma en las SSTS 26 de febrero y 17 de junio de 2016, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición."

c) A la hora de la venta deberá desmenuzar y hacer comprensibles al cliente el contenido del tríptico de condiciones de emisión de los valores sin limitarse a entregar este documento, pues el mismo maneja unas categorías de no fácil comprensión para un cliente minorista. La propia sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2016 establece que el mero hecho de entregar un tríptico en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida la obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. La obligación informativa que establece la normativa del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad. Sobre la limitación de la información de los trípticos se pronuncia también la sentencia de 1 de febrero de 2018.

d) Aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigible. La misma sentencia del Tribunal Supremo tan mencionada recoge expresamente que "el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, no los convierte tampoco en clientes expertos." tampoco les convierte en clientes expertos el ser una sociedad mercantil, un empresario, licenciado en económicas, contable o poseer un considerable patrimonio. La citada sentencia de 1 de febrero de 2018 de esta Audiencia ratifica que: "En cualquier caso, el hecho de que pudiera ser un activo contratante no puede tener incidencia definitiva en orden a deducir que la información ofrecida sobre el funcionamiento y riesgos del producto fue la idónea para que el cliente pudiera formarse una idea adecuada, pues ni se prueba que para su comercialización se haya cumplido con las exigencias de información que la normativa impone para cada caso, ni que, como expresaron las SSTS 18.4.2013 y 12.1.2015, el hecho de que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida, o que como dice la STS 3.2.2016, del hecho de haber participado en un fondo de inversión o en la titularidad de una cartera de valores no se puede extraer el perfil de un inversor de riesgo."

e) Las manifestaciones realizadas en los juicios por los empleados de la entidad bancaria que negociaron con el actor, más que tener valor de prueba testifical lo tienen de confesión y no es razonable conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que resulten beneficiosos para él, ni otorgar crédito a los testigos que mantienen o han mantenido una estrecha relación profesional con la parte que los propone.

f) El propio Tribunal Supremo advierte en numerosas resoluciones acerca de la ineficacia de las menciones predispuestas por la entidad bancaria consistentes en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional y vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

g) La información poscontractual tiene también especial importancia, como se pone de relieve por la sentencia tan referida de 1 de febrero de 2018 en la que se recoge que: "Todavía más, y como colofón, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) de 1 de julio de 2015, que resolvió sobre los recursos interpuestos por el Banco de Santander , S.A., frente a las dos sanciones impuestas por la Resolución de 16 de mayo de 2013 por el Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministro y la por la Orden de 20 de julio de 2012 del Secretario de Estado de Economía en relación con la comercialización de "Valores Santander ", permite deducir - más allá de la deficiente evaluación de la conveniencia para el inversor del producto comercializado en las operaciones del mercado secundario- que existió una falta de remisión a los clientes de información periódica sobre su cartera de valores (fundamento de derecho quinto), y que pudiera haber sido relevante en orden a determinar la decisión del cliente para acudir a alguna de las ventanas de la conversión voluntaria. Indica así la precitada sentencia que la remisión de información a los clientes efectuada por la recurrente y que se concreta en sucesivos envíos de información fiscal y pago de cupones desde marzo de 2008 a mayo de 2009, así como información sobre las posiciones e informe de valoraciones de fecha octubre 2007 y general sobre "Valores Santander " en la página web, no cumple con las exigencias establecidas, no ya en el RD 217/2008 sino tampoco con las previsiones de la normativa preexistente.

A tenor de todo lo anterior resulta que el Banco Santander debió informar con precisión e intensidad de los siguientes extremos: que si la acción bajaba ello tendría un importante coste. Que tal bajada resultaba perfectamente posible y que la pérdida podía ser cuantiosa. Que el objeto del contrato no era el de percibir un interés como entendieron muchos de los clientes, sino arriesgar, de manera que si la acción subía el cliente ganaba y si bajaba perdía.

Se ha puesto de relieve también en la sentencia de 19 de julio de 2016 que el tríptico no contiene una advertencia clara y precisa de que el producto conlleva un riesgo de pérdida del capital invertido, siendo insuficientes los ejemplos teóricos de rentabilidad que se contienen en el mismo ya que una de las obligaciones del banco es no sólo advertir del riesgo sino incluso destacarlo y exagerarlo si cabe presentándolo como de posible aparición y no como contingencia sumamente improbable ( sentencia AP de 3 de mayo de 2016). En la reciente sentencia de 12 de septiembre de 2022 se vuelve a mantener la insuficiencia de dicho tríptico poniendo de relieve entre otros extremos lo siguiente: "el tríptico era insuficiente, carecía de brevedad y estaba redactado en lenguaje técnico difícil de comprender [....]( iv ) no contiene -el tríptico- una expresión clara, destacada, precisa y por tanto fácilmente comprensible de que el producto tenía riesgo de pérdida del capital invertido -como así ocurrió por la valoración inmediata en el mercado de la acción tras el canje-; ( v ) no era fácil deducir el riesgo de pérdida de los ejemplos teóricos de rentabilidad; al contrario, se advierte que no suponen estimación alguna de la cotización futura de los valores o la acción Santander [...]( vi ) omite destacar que la bajada en el valor de la acción perjudicaría en la conversión al cliente, pero sobre todo que el número de acciones que recibiría en el instante del canje dependía del valor que tuvieran a la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, de un lado, y que el precio de la conversión sería del 116% ( infravaloración ) de la cotización de la acción -media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones- cuando la citada emisión se produjera, del otro".

Esta misma doctrina ha vuelto a ser reiterada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2022 en la que entre otros extremos se dice:

"los valores litigiosos deben ser calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos (Guía de la CNMV sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos [....]Este carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.[...]

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.[...]

Si nos atenemos a lo expuesto, en primer lugar, ya hemos visto que la documentación (folleto y tríptico) no era suficientemente expresiva y completa, pues no advertía debidamente de los riesgos de la inversión. De hecho, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo 526/2018, de 23 de marzo (EDJ 2018/32838), confirmó la sanción impuesta a la entidad de servicios de inversión por el incumplimiento de sus deberes legales respecto a la selección de los clientes y el nivel de información que sus comerciales ofrecían a tales clientes.[....]

Y, en segundo lugar, la valoración jurídica efectuada por la Audiencia Provincial sobre la suficiencia de la información suministrada al cliente no es correcta, porque se remite a esa documentación, califica el producto como no complejo, la asimila indebidamente a una mera inversión bursátil y concede gran importancia a que el inversor fue acompañado por sus hijas, de las que presume que, por tener formación universitaria, serían conscientes de los riesgos de la inversión, cuando no consta que tuvieran formación financiera o experiencia previa en la inversión de productos complejos."

De todo lo que anteriormente se ha recogido nos encontramos con que la obligación principal del banco era ponerle de relieve al cliente que se trataba de un producto con un riesgo importante que podía suponerle la pérdida total o parcial del capital que invertía en él.

CUARTO.- Prescripción de la acción indemnizatoria.

La parte demandada alegaba que la acción indemnizatoria estaría prescrita.

Esta Audiencia Provincial ha venido manteniendo de manera unánime que la prescripción de las acciones relativas a estos productos bancarios no es la de un año, ya que no se trata de una responsabilidad extracontractual, si no que nace de un contrato de asesoramiento como se ha puesto de relieve en la sentencia.

Tampoco resulta aplicable la de 3 años prevista en el artículo 945 del Código de Comercio. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta A.P. de Cantabria de 25 de enero de 2021: "Tampoco concurriría esa clase de prescripción, por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de adquisición de producto de inversión, la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la adquisición de producto de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales".

Partiendo por lo tanto de que la norma aplicable en estos supuestos es el artículo 1964 del Código Civil nos encontramos con que el mismo fue modificado por la ley 42/2015 reduciéndose el plazo de 15 a 5 años. Esto ha provocado algunos problemas de interpretación, que fueron resueltos por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero 2020, y de la que, por lo que aquí interesa podemos subrayar los siguientes pronunciamientos: "Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción ), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC."

Ahora bien, en el cómputo de los 5 años desde que entró en vigor la ley, tiene que tenerse en cuenta, como hace la sentencia recurrida, que el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, acordó la suspensión de los plazos de prescripción de cualquier acción durante el plazo de vigencia del mismo. Esto amplió el plazo de prescripción durante 82 días lo que significa que el plazo de prescripción del artículo 1964.2 finalizó el 28 de diciembre de 2020.

Se trata en realidad de una normativa que no se pone en cuestión, lo mismo que tampoco se discute que la demanda se presentó el día 17 de julio de 2020 como consta en el expediente digital.

En este caso nos encontramos con que el canje del producto valores Santander por acciones del Banco tiene lugar en el mes de julio de 2012. A partir de dicha fecha se tenía conocimiento del perjuicio que se le había producido y podía haber reclamado dentro del plazo de 15 años que establecía la legislación vigente.

Al entrar en vigor la ley 42/15 modificando dicho plazo, debía haberse ejercitado la acción en los 5 años siguientes a la entrada en vigor de la misma, con la prórroga a la que anteriormente nos hemos referido, lo que así se hizo.

No hay por tanto prescripción alguna.

QUINTO.- Aplicación al presente supuesto.

A pesar de que la parte demandada mantiene que los adquirentes de dichos productos tenían conocimientos que les permitían apreciar el riesgo de la inversión, la prueba practicada lleva a la conclusión de que el señor Jacinto era agricultor de profesión y cuando adquiere los productos superaban los 80 años de edad. Por su parte doña Santiaga no consta que se dedicara a ninguna actividad relacionada con productos financieros.

Es por ello que correspondía a la demandada acreditar que efectivamente se había puesto en conocimiento de los adquirentes que el producto que estaban adquiriendo se podía convertir en acciones y que el precio total de estas podría no coincidir con la cantidad invertida, los que supondría una pérdida del capital invertido.

Los dos testigos que han sido traídos por la entidad financiera, y que supuestamente habrían participado en la comercialización del producto, manifiestan que no intervinieron en dicha operación sin tener conocimiento de quién hubiera sido el que pudo informar a los adquirentes.

Como antes se ha puesto de relieve el Tribunal Supremo no considera suficiente la información contenida en la orden de valores ni en el tríptico, además de que no consta de forma real que se hubiera procedido a la entrega de dichos documentos. Como es bien sabido, la mención incorporada a la orden de adquisición de valores aportada como documento número 1 de la demanda no resulta suficiente para ello. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo que las menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional no son suficientes para acreditar que efectivamente se le dio la información necesaria para conocer la complejidad y los peligros del producto.

Era por lo tanto carga del Banco acreditar que se hubiera llevado a cabo la información en los términos establecidos por la jurisprudencia, lo que no se ha producido.

Ninguna trascendencia tiene que haya tardado en presentar la reclamación ya que por un lado no había transcurrido el plazo que la ley le concede para hacerlo, como antes se ha puesto de relieve, y además debe tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2021 establecía que: "7.- Advertíamos en dicha sentencia que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones."

Tampoco se incurre en retraso desleal, pues como se recoge en la sentencia de 5 de junio de 2023 de esta misma sección: "No es posible advertir objetivamente una deslealtad derivada de la confianza creada a la otra parte de que su derecho de crédito no se iba a reclamar. Explica la STS nº 148/2017, de 2 de marzo, con cita de las nº 300/2012, de 15 de junio y 539/2016, de 13 de septiembre, que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung , como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor, pero la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito."

Todo ello nos lleva a considerar que no se cumplió en este supuesto la obligación de información que tenía la entidad bancaria lo que produjo un déficit de información en el asesoramiento que influyó en la decisión de comprar el producto y que por ello la entidad es responsable del daño causado.

SEXTO.- Consecuencias económicas de lo anterior.

Las consecuencias de esta estimación es que deberá indemnizarse a la parte actora de los perjuicios que se le hayan ocasionado.

Este es otro de los motivos de apelación.

En la demanda se solicitaba que se condenara a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 86417,39 €, según el dictamen acompañado con la demanda, menos los intereses cobrados por la actora, así como los dividendos procedentes de las acciones o cualquier tipo de rentabilidad o cantidad que acredite la demandada haber pagado a la actora desde la fecha del dictamen pericial ya que los intereses y dividendos anteriores estaban incluidos, más los intereses legales correspondientes y las costas del pleito.

La sentencia condena al Banco Santander a indemnizar a la actora la cantidad invertida en el producto Valores Santander, menos el importe de los intereses cobrados, los dividendos procedentes de las acciones y los rendimientos obtenidos por dicho producto hasta la fecha de canje por acciones, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia y cantidad a la que se aplicará los intereses del artículo 576 de la LEC.

En su momento la parte demandada intentó una aclaración o rectificación de la sentencia considerando que debía restarse también el valor de las acciones obtenidas con el canje y que la no inclusión en el fallo suponía un error material, o recogerse la cantidad que expresamente se solicitaba en el Petitún de la demanda.

Por auto de 31 de mayo de 2022 se denegó la aclaración.

El artículo 218 de la LEC establece que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Esta sección se han venido poniendo de manifiesto cuáles son los requisitos que exige la congruencia teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así en nuestra sentencia de 30 de enero de 2023 se decía:

"Nos recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero , que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita ); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita ); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia , salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

En el presente supuesto nos encontramos con que efectivamente la sentencia dictada no hace referencia al descuento del valor de las acciones que se recibieron en el momento del canje. Esto podría suponer que en ejecución de sentencia no se pudieran descontar las mismas al no haberse recogido así en la resolución. Ello supondría darle a la actora una cantidad superior a la solicitada.

Por los cálculos presentados por la propia entidad bancaria con su escrito de apelación tenemos que la pretensión económica ejercitada por la actora resultaba correcta en el momento en el qué se hace el informe pericial que lo determina, por lo que lo adecuado es recoger exactamente lo que se pedía en la demanda, lo que evitará la incongruencia denunciada.

Por lo que se refiere a los intereses aplicables a esta cantidad, en la demanda solamente se hacía referencia a los intereses legales que correspondan, por lo que es necesario aclarar que los mismos correrán desde la fecha de presentación de la demanda ya que la cantidad que se reclama es una cantidad líquida, sin perjuicio de que deban deducirse de la misma los dividendos pagados con posterioridad al dictamen pericial y que deberán acreditarse en ejecución de sentencia.

Por lo tanto debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto a estos solos efectos.

SÉPTIMO.- Costas.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación ejercitado por la parte demandada, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme con el artículo 398 LEC.

Por lo que respecta a la primera Instancia, al estimarse sustancialmente la demanda interpuesta, pues solamente se modifica el momento desde el que se devenga los intereses, deberán imponer las costas a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,