Sentencia Civil 475/2022 del Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 222/2022 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO: La recurrente doña Pilar ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la sentencia del juzgado, se fije en 500 euros el importe de la pensión de alimentos para las hijas comunes Zaira y Angustia y se acuerde que las menores continúen sus estudios en el centro escolar en que lo vienen haciendo. Por su parte don Carlos José solicitó la revocación de la sentencia en cuanto le condena al pago de una pensión de alimentos y su modificación en cuanto al régimen de contribución de los progenitores a dichos alimentos, además de interesar la fijación de los efectos de la sentencia. El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de doña Pilar en lo relativo a la pensión de alimentos y la desestimación en lo restante, oponiéndose también a la estimación del recurso de don Carlos José.

SEGUNDO: 1.- Por razones de lógica procesal conviene afrontar en primer lugar la resolución del recurso de doña Pilar en lo relativo a la escolarización de las menores, cuestión que fue introducida en el debate por don Carlos José en su demanda de divorcio y en la contestación a la demanda de doña Pilar al solicitar que se acordase que las hijas siguieran sus estudios en un centro docente público y fue resuelta en la sentencia de instancia, que acordó acceder a lo pedido por don Carlos José pero indicando un centro público ya inadecuado para Zaira por su edad y por el tiempo transcurrido, lo que determinaba la imposibilidad de cumplimiento de lo acordado; esto motivo que la misma pretensión haya sido resuelta en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con posterioridad a la sentencia de instancia acogiendo las pretensiones de don Carlos José, lo que ha motivado la efectiva matriculación de la menores en esos nuevos centros; doña Pilar ha mantenido su pretensión pese a que suscribió tambien las solicitudes de matricula, acto que no puede considerarse decisivo a estos efectos. Pues bien, en trance de resolver en este proceso contencioso sobre tal cuestión, debe partirse de la consideración de que no cabe hablar propiamente de cosa juzgada, pues no la crea la resolución que pone fin al expediente de jurisdicción voluntaria, cuya apertura y decisión pendiente este recurso solo encuentra justificación en el interés de las menores, dados los términos del art. 6 de la Ley de jurisdicción voluntaria; pero al mismo tiempo lo resuelto en ese expediente ha creado una situación de hecho nueva, que las menores ya están cursando sus estudios en los nuevos centros, que no puede ser desconocida por este tribunal cuando, como dispone el art. 3,d) de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, uno de los factores que definen el interés del menor es la estabilidad en las soluciones que se adopten. Las razones que motivaron la decisión del juez en el expediente de jurisdicción voluntaria, coincidentes con las expuestas en la sentencia ahora apelada, se apoyan en una realidad acreditada, como es la dificultad que tiene la menor Angustia en materia de lecto-escritura, tal como se desprende del informe de Federópticos Boulevard que consta aportada y de cuya veracidad no cabe dudar por el solo hecho de la afirmación por doña Pilar de un posible error en la fecha que se indica como de examen de la menor el 6 de septiembre, así como del informe logopédico emitido por la logopeda doña Celestina. También se desprende de lo actuado que esa problemática de Angustia no fue tratada oportuna y adecuadamente en el anterior centro educativo; y en el colegio público en que se encuentra ya matriculada si cuenta sin embargo con personal adecuado, pues en concreto el CEIP DIRECCION001 tiene un profesor de audición y lenguaje y 1,5 profesor de pedagogía terapéutica según consta en la documentación aportada. En el recurso la oposición de doña Pilar se ha basado también en el inconveniente que presenta la asistencia de las menores a dos centros distintos -aunque muy cercanos-, con horarios diferentes, pero es claro que si bien esa diferencia horaria puede suponer una dificultad hasta que la menor Angustia acceda a la ESO, no incide en aquel aspecto esencial y más decisivo de que cuente con un centro en que sus necesidades sean correctamente evaluadas y atendidas, consideración extensible a las alegaciones sobre la dificultad para el traslado de los menores, que no cabe considerar insalvables. En cuanto al deseo expresado por las menores sobre permanecer en el centro en que venían cursando los estudios, es un factor a considerar, pero que no aparece vinculado a alguna razón concreta ni resulta decisivo teniendo en cuenta el resto de las circunstancias expuestas. En definitiva, pese a las alegaciones de la recurrente, no se encuentran razones bastantes para alterar nuevamente la escolarización de la menores ya acordada en el auto de jurisdicción voluntaria, si bien la sentencia de instancia debe ser revocada en cuanto acuerda la escolarización de las menores en el CEIP DIRECCION002, debiendo acordarse en el CEIP DIRECCION001 en el caso de Angustia y en el IES DIRECCION003 en el caso de Zaira.

TERCERO: 1.- En lo que se refiere al régimen de contribución de los progenitores a los alimentos de las hijas debe partirse de que la sentencia de instancia acuerda que cada progenitor habrá de sufragar directamente los costes de alimentación, suministros de la vivienda, gastos de farmacia que no se deban a enfermedades graves o crónicas y no estén cubiertos por la seguridad Social, higiene, peluquería, ocio y otros asimilados a estos que las hijas causen cuando estén en su compañía; respecto de otro grupo de gastos ordinarios como el vestido, y el calzado, los gastos escolares o cuota escolar, las actividades complementarias, los libros, matriculas, seguro escolar, salidas culturales, excursiones y colonias obligatorias que formen parte del currículo, el comedor escolar si lo hubiera y evaluaciones externas, seguros médicos, se dispone que sean satisfechos en un 75 por ciento por el padre y en un 25 por ciento por la madre, y este mismo régimen se aplica a los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares. Además, la sentencia impuso a don Carlos José la obligación de pago de una pensión de alimentos de 300 euros, dada la diferencia de ingresos entre los progenitores, que ahora doña Pilar pretende que se incremente a 500 euros mientras que don Carlos José sigue solicitando que no se le imponga pensión alguna y que todos los gastos se abonen por mitad, además de que los gastos de vestido y calzado los de farmacia sean sufragados directamente por el progenitor que tenga a las hijas en su compañía. Pues bien, comenzando por esta última cuestión, el recurso de don Carlos José debe ser desestimado, pues los gastos de calzado y vestido, como los de educación, no puede considerarse que se causen concretamente durante la estancia de uno u otro progenitor por lo que es correcto que se sufraguen por los progenitores al margen de la prestación directa de alimentos propia de la convivencia, como ya viene acordado en la sentencia de instancia; cuestión distinta es la proporción en que hayan de ser satisfechos, que debe abordarse, como la relativa a la pensión, valorando nuevamente las pruebas practicadas, para lo que este tribunal cuenta con plenitud de jurisdicción ( art. 456 LEC).

2.- Doña Pilar ha venido trabajando desde hace años por cuenta ajena para una empresa, DIRECCION004., y aunque en el recurso se alegó un próximo cambio de puesto de trabajo y en la vista del recurso se ha alegado estar en paro, lo cierto es que no se ha aportado prueba alguna que acredite una u otra cosa ni que haya variado en efecto su situación económica de forma relevante. De la documentación aportada se desprende que venia trabajando en jornada reducida por cuidado de hijo, con unos ingresos brutos en el año 2019 de 11.664,26 euros, que menos los gastos deducibles le supuso una renta disponible de 907,4 euros al mes, no siendo computables a estos efectos la rentas exentas y dietas que aparcan en la certificación de la AEAT por importe de 500 euros en concepto; en el año 2020 y a tenor de su nómina de Diciembre de 2020 sus ingresos brutos fueron de 12.315,32 euros, que menos los gastos deducibles le supusieron una renta disponible de 961,36 euros al mes. Doña Pilar reside con su actual pareja en el domicilio de este y sus tres hijos menores con los que tiene custodia compartida, sin pagar renta, aunque manifestó hacerse cargo a cambio de todos los gastos de alimentación. No consta que tenga otros ingresos ni otros bienes - salvo un vehículo Peugeot 307 matriculado en el año 2004-, y el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes.

3.- Don Carlos José es trabajador autónomo desde el año 2002, prestando servicios a la sociedad DIRECCION005, de la que es copropietario en un tercio, perteneciendo los otros dos tercios a dos hermanos; se trata de una empresa familiar con una importante implantación en el sector de la alimentación, con once puntos de venta en Cantabria, Burgos, Bilbao y Madrid bajo dos marcas comerciales, "La casa del yogur" y "La Ermita Cantabria"; la sociedad tuvo en los ejercicios de 2018 y 2019 resultados de explotación positivos en hasta 189.056,02 euros, que fueron aplicados a resultados negativos de ejercicios anteriores, esto es, sin reparto de beneficios, teniendo una reservas en el año 2019 por un total de 344.214,62 euros. Don Carlos José percibe de esa sociedad una retribución dineraria que en el año 2019 fue de 24.767,96 euros brutos - suma comprensiva de sus retribuciones como "empleado" y como consejero a tenor de sus datos fiscales-, con cargo a los que la misma sociedad abonaba la cuota de autónomos de la seguridad social de don Carlos José, que supuso 4.370,64 euros, con una renta disponible -restando del Rendimiento neto previo más el rendimiento de capital inmobiliario la cuota líquida total-, de 17.707,42 euros al año, esto es, una media de 1.475,61 euros. En el ejercicio 2020 declaró unos ingresos brutos por trabajo personal de 37.000 euros,- incremento notable respecto del año anterior pese a las deudas de DIRECCION005. y que no se justifica por la mera acumulación de las retribuciones como trabajador y consejero, ya incluidas ambas en la declaración de 2019-, con un rendimiento neto previo de 32.614,76 euros, que menos la cuota líquida total de 5.223,02 euros, le supuso una renta disponible de 2.282,65 euros al mes. Sin embargo, es claro que las "nominas" aportadas y que emite la empresa no son tales, pues don Carlos José no es un trabajador por cuenta ajena, y al margen de esos pagos en metálico recibe de la empresa otras muchas ventajas, como el uso del teléfono, el automóvil -propiedad de la sociedad-, y sus gastos -, e incluso no tiene costes de alimentación pues come y cena en el restaurante familiar según reconoció, que se dice que gestiona DIRECCION007., lo que impide considerar exclusivamente aquellos ingresos a los efectos que nos ocupan y evidencia unos ingresos en especie muy relevantes. Tampoco abona directa y personalmente gasto alguno de agua y alcantarillado, ni el IBI de los inmuebles de que es copropietario, que se cargan en la cuenta de " DIRECCION006 CB" en BBVA; dicha comunidad de bienes actúa como tal frente a la Hacienda Pública, y en esa cuenta se ingresa una nómina de DIRECCION005. que no se acredita corresponda a don Carlos José. Por otra parte, don Carlos José afirmó en su contestación a la demanda trabajar para DIRECCION007., sociedad de la que también es condueño junto con sus hermanos por terceras partes, de la que sin embargo no consta que reciba retribución alguna, como tampoco dividendos. Y, en fin, es condueño, con sus hermanos, de tres viviendas, un garaje y una finca rustica en los que tiene una participación del 33,33 por ciento, mas otra finca rustica en la que tiene un 16,66 por ciento, haciendo frente a tres préstamos hipotecarios que le suponen al mes unas cuotas de casi mil euros aproximadamente. No puede tenerse por probado que don Carlos José reciba ayuda económica directa de sus familiares, pues no se desprende así de las pruebas aportadas pese a la constancia de un asiento de ingreso de 750 euros por su hermana en la cuenta común del matrimonio el 1 de julio de 2019 cuya causa no se acredita.

4.- La menores Zaira y Angustia tienen los gastos y necesidades propios de su edad y del nivel de vida de sus progenitores, acudiendo ahora como se ha expuesto a centros educativos púbicos, con menor coste que el anterior colegio concertado, que llegó a ser de más de cuatrocientos euros al mes incluido el comedor o tartera, como reconoció don Carlos José y Angustia recibe tratamiento de logopeda.

5.- A la vista de lo expuesto, procede la desestimación de los recursos en que se solicita la denegación o el incremento de la pensión que viene establecida y la variación de los porcentajes expuestos. La custodia compartida no modifica las normas sobre contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, obligación que es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y que debe cumplirse por cada progenitor en función del caudal y medios de cada uno ( art. 146 CC) - lo que comprende también el patrimonio y no solo las rentas del trabajo-, de manera que cuando la situación económica de los progenitores presenta notables diferencias resulta del todo indicado que el que dispone de mayor caudal y medios abone al otro una pensión que permita que los menores mantengan un nivel de vida adecuado. En el presente caso es patente que la posición económica de ambos progenitores no es la misma y que mientras doña Pilar tan solo dispone para asumir los alimentos de sus hijos unos módicos ingresos por trabajo y carece de patrimonio, don Carlos José dispone de ingresos en metálico y en especie muy superiores y un patrimonio nada desdeñable en aquellas sociedades e inmuebles y ha continuado capitalizándose mediante el pago de unos préstamos hipotecarios que, obvio es decirlo, no pueden ser preferentes a los alimentos de las hijas menores de edad. Así, la pensión fijada en la instancia para los alimentos de las dos hijas debe ser mantenida porque es proporcionada, suficiente y adecuada habida cuenta del régimen de custodia compartida instaurado. También es correcta la decisión del juez de instancia de que los otros gastos ordinarios y extraordinarios ya mencionados se paguen en una proporción de 75 por ciento el padre y 25 por ciento la madre, pues se corresponde razonablemente con la situación patrimonial de ambos que cabe considerar y no se incurre por ello en duplicidad, pues se trata de gastos diferentes de aquellos a los que se destina la pensión, siendo de destacar que si en la instancia doña Pilar solicito la contribución al cincuenta por ciento, como recuerda don Carlos José en su recurso, fue sobre la base de pedir también una pensión de alimentos de 500 euros. Por ello, también, la pretensión de doña Pilar de incrementar la pensión debe ser desestimada, porque ni se ha probado que su situación económica haya empeorado al punto de no poder contribuir a los alimentos en la forma dispuesta, como alegó en la vista del recurso sin prueba alguna, ni puede dejar de considerarse que entre las necesidades de las menores ya no está el importante gasto del colegio anterior, que era computado por la recurrente para el cálculo de las necesidades de aquellos; y además, debe tenerse presente que respecto de los demás gastos ordinarios y los extraordinarios ya se hace un reparto desigual de la contribución de cada progenitor.

CUARTO: 1.- Por último, don Carlos José ha solicitado que se determinen los efectos de la sentencia en el sentido de que la dictada en la primera instancia no tendrá efectos retroactivos, salvo el periodo que media entre el auto de medidas provisionales y la sentencia definitiva o, subsidiariamente, que de tenerlos se declare que cada progenitor podrá deducir las cantidades entregadas al otro o satisfechas directamente relativas a los alimentos y gastos de las menores desde la presentación de las demandas de divorcio. La sentencia de instancia no se pronunció expresamente sobre su efectividad retroactiva, pero el auto de aclaración dictado el 2 de diciembre de 2021 estableció que la sentencia tenia efecto retroactivo desde la interposición de la demanda "·· y podrá reclamarse la diferencia entre lo satisfecho durante el tiempo de vigencia de las medidas y el establecido en la sentencia". Ninguna de las otras partes ha hecho alegación alguna sobre estas cuestiones.

2.- La doctrina legal en interpretación del art. 148 CC y el art. 774,5 LEC respecto de los efectos de las sucesivas decisiones judiciales sobre alimentos es ya clara y pacífica, y así la STS de 15 de Junio de 2015, compendia y ratifica el criterio de la irretroactividad de las decisiones adoptadas tras una primera que haya fijado los alimentos diciendo: "(...) esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en su reciente sentencia de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 . Esta comienza precisando que no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que, existiendo una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores), lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso). En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.""En el segundo caso, que es el presente, es decir, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los " los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que " los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta ", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. "En aplicación de esta doctrina no se pueden atribuir a los alimentos, en la suma fijada por la Audiencia, efectos desde la sentencia de primera instancia, ya que las hijas menores del matrimonio estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas y de la sentencia que las ratificó (...) Doctrina que ha sido completada en las sentencias 86/2020 de 6 de febrero y 573/2020 de 4 de Noviembre en lo que se refiere a la eficacia del auto de medidas provisionales previas o coetáneas diciendo: "tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional. La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ). Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda. Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil ".

3.- La aplicación de la doctrina legal expuesta al caso que nos ocupa, conduce a negar efectos retroactivos a la sentencia de instancia con anterioridad al auto de medidas provisionales, pues no nos hallamos ante el caso de que el progenitor obligado por la sentencia a prestarlos no haya satisfecho alimentos desde la interposición de la demanda hasta el dictado del auto, sino que antes al contrario hay constancia y fue reconocido por doña Pilar que hasta el auto de medidas provisionales -dictado mas de un año después de las presentación de la demanda-, don Carlos José abonó a doña Pilar cantidades para alimentos -muchos meses incluso superiores a la suma de 300 euros fijada en la sentencia definitiva-, y asumió gastos de las menores, por lo que debe hacerse aplicación de la excepción jurisprudencialmente aceptada para estos casos. En cuanto al periodo entre el auto de medidas provisionales y la sentencia de instancia - dictados con solo un mes de diferencia-, debe hacerse aplicación de la norma general, de manera que lo acordado en la sentencia de primera instancia tendrá efectos desde el auto de medidas provisionales.

QUINTO: Habida cuenta de la necesidad de definir el interés de las menores y su dificultad, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia causadas por los recursos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,