Sentencia Civil 319/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 147/2023 de 14 de junio del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Porfirio interpuso demanda sobre vulneración de su derecho al honor, frente a BNKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C S.A., con fundamento en su inclusión ilícita en un fichero de solvencia patrimonial en octubre de 2020. Solicita se declare que la entidad demanda ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor y que se requiera a la entidad demandante para que proceda a la cancelación de la inscripción en dicho fichero

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda alegando: (i) que la inscripción obedece a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, derivada de un contrato de tarjeta de crédito; (ii) que, a través de la empresa RELANZA, se ha requerido de pago al demandado con apercibimiento de incluirlo en un fichero de insolvencia patrimonial y (iii) que en fecha 18 de enero de 2021 se alcanzó un acuerdo entre ambas partes en virtud del cual el actor se comprometía al abonar el saldo deudor, que quedó fijado en 246,62 €, y regularizada la deuda por el demandante en junio de 2021, se procedió a dar de baja al cliente en los registros de insolvencia patrimonial.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander de 21 de noviembre 2022 desestimó la demanda, absolviendo a la demandada, al considerar que concurre el requisito la deuda inscrita en el registro cumple los requisitos de ser cierta, vencida y exigible, pero no se ha probado que por la demandada no se haya procedido a dar de baja los datos del actor en el fichero de solvencia patrimonial.

4. El actor interpuso recurso de apelación en el que denuncia la vulneración de las exigencias de certeza de la deuda y requerimiento al deudor con comunicación de la posibilidad de incluirlo en un fichero de insolvencia patrimonial.

5. La demandada y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la sala.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, se advierte que existen una serie de hechos o circunstancias que condicionan y determinan la decisión del tribunal.

1. Por D. Porfirio se suscribió con la apelada, en fecha 24 de septiembre de 2018, un contrato de tarjeta con línea de crédito asociada a la misma.

2. La entidad BANKINTER CONSUMER E.F.C, S.A incluyó al recurrente en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF en fecha 10 de octubre de 2020, por una deuda de 309,77 €, hecho este no controvertido.

3.- En fecha 18 de enero de 2021, se firmó entre las partes un acuerdo en virtud del cual D. Porfirio reconocía un saldo deudor derivado de la tarjeta de crédito, saldo que las partes fijaron en 246,62 €, comprometiéndose a saldar la deuda en las condiciones pactadas. La deuda fue regularizada en junio de 2021.

TERCERO. - Regulación y doctrina jurisprudencial sobre la inclusión de los datos de los deudores en los ficheros de solvencia patrimonial.

Es norma esencial en la materia la LO 5/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que sustituye a la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales, que transpuso a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, con derogación de la Ley 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según Art. 1 , tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones.

El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.

Así, la ley está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2) .

La ley en su Art. 20 establece: 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.

Del mismo modo, sique en vigor el art. 38 del Real al Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que, en su apartado 1.c), que exige el previo requerimiento de pago.

Por tanto, son dos los requisitos esenciales que, según la normativa aplicable, ha de cumplir la inclusión de los datos: existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible y el requerimiento previo de pago. Sobre ambos requisitos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre el requisito de la previa existencia de una deuda cierta vencida y exigible, la STS de 25 de abril de 2019 dice que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Igualmente, la recentísima sentencia del TS de 7 de febrero de 2023, recoge la doctrina del tribunal en razón con este requisito del modo siguiente

" 3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

Respecto del requisito de previo requerimiento de pago, en la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Carlos María y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION001.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Carlos María, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Carlos María. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. DIRECCION002"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en laLey 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".".

La más reciente sentencia STS nº 604/2022, de 14 de septiembre, recuerda que,

"(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre ,854/2021, de 10 de diciembre ,81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado distintas resoluciones que introducen importantes novedades sobre la morosidad e inclusión de en ficheros de morosos, en las que aborda la perspectiva de la protección del derecho al honor rebajando los requisitos para entender lícita la inclusión de los datos personales de los deudores de tales morosos.

La sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del Pleno, señala que "ya no es indispensable que en el requerimiento de pago previo se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al suscribirse el contrato". En la sentencia 559/22, de 21 de diciembre, considera probada la recepción de un requerimiento por correo ordinario al domicilio del deudor sin que conste la falta de recepción por causas ajenas al deudor. Y la sentencia 960/2022, de 21 de diciembre, considera la remisión de dos emails a la dirección electrónica facilitada en el contrato primitivo por el deudor y, por tanto, efectuado el requerimiento previo a los efectos de inclusión posterior en el fichero de morosos sin vulnerar el derecho al honor del deudor.

No obstante la rebaja del requisito del requerimiento en cuanto a la forma de realizarse y la prueba de su recepción ha de destacarse que el Tribunal Supremo, zanjando la polémica sobre la vigencia del requisito del requerimiento previo exigido por el art. 38 1 c) del RD 1700/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, entiende que, en todo caso tal requisito no ha sido derogado por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de datos. Y en la sentencia 946/2022, de 20 de diciembre vuelve a rechazar los envíos masivos de notificaciones postales a supuestos deudores como medio hábil para la recepción por estos del requerimiento, si no consta probada dicha recepción y no consta la devolución.

Por último, en la sentencia 413/2023, de 27 de marzo (que cita las SS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/21, de 10 de diciembre, 81/22, de 2 de febrero, 436/22, de 30 de mayo, 604/22, de 14 de septiembre y 946/22, de 20 de diciembre, dice "Hemos declarado reiteradamente que "el requerimiento de pago es un acto de comunicación recepticia que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de prueba de la recepción".

CUARTO.- Resolución del recurso de apelación. Cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos por la demandada.

Con tal marco normativo y jurisprudencial compartimos la conclusión del juez de instancia en cuanto a la existencia de una deuda cierta, líquida vencida. El recurrente, en fecha 24 de septiembre de 2018, suscribió con la apelada un contrato de tarjeta con línea de crédito asociada. A pesar de que D. Porfirio niega tal extremo, pretendiendo la necesidad de haber aportado al procedimiento dicho contrato, como único documento válido para sustentar la certeza de la deuda, su existencia resulta acreditada a través del acuerdo suscrito entre ambas partes en enero de 2021, sí aportado y no impugnado por el apelante, en el cual el demandado reconocía tanto la suscripción del contrato de tarjeta de crédito como la existencia de una deuda derivada del mismo que, según afirma la entidad, habría sido regularizada. Por tanto, la deuda existía, era vencida y exigible, siendo indiferente si la cantidad cuantía que se reflejó en el fichero de insolvencia patrimonial era correcta o no.

No cabe decir lo mismo en relación con el requerimiento de pago y comunicación de la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial.

La única prueba aportada por la demandada en relación con el cumplimiento de tales requisitos es una supuesta carta enviada por la empresa de gestión de recobros RELANZA, en la cual esta pone de manifiesto haber realizado gestiones telefónicas con el cliente desde el 19 de mayo de 2020 hasta el 6 de junio de 2020 en dos números de teléfono. Concretamente, se reflejan dos llamadas. No obstante, la carta ni tan siquiera aparece firmada por la empresa gestora y, lo más relevante, es que, de asumirse que las llamadas tuvieron lugar, no se aporta la transcripción de las conversaciones mantenidas con el deudor lo cual impide conocer en qué términos se habría realizado el requerimiento de pago. Por tanto, en este caso no es posible deducir la existencia de un requerimiento de pago que reúna las exigencias encaminadas a que el deudor tenga cabal conocimiento de que, de no atender al pago, sus datos serían dados de alta en un fichero de solvencia patrimonial.

Por último, a pesar de las alegaciones de la parte apelada en el sentido de que, regularizada la deuda, procedió a dar de baja del cliente de los registros de morosidad, pesando sobre esta parte la carga de probar que así ha sido ( art. 217 LEC), tal prueba, a pesar de que habría sido fácil obtenerla, no existe. La única información que obra en los autos es al que figura en la ficha de EQUIFAX aportada como documento de la demanda, de fecha 26 de noviembre de 2022, en la cual solo consta la fecha de alta de la deuda, pero no existe información actualizada sobre la cancelación o baja de los datos. No podemos compartir, por tanto, la conclusión a que llega el juez "a quo" de que no existen datos para concluir que la deuda no ha sido cancelada, por el contrario, no existe prueba de que la inscripción ha sido cancelada a apelada que realmente ha cancelado la inscripción se entiende que debe seguir vigente.

El recurso ha de ser estimado.

QUINTO. - Pretensiones de la demanda.

La estimación del recurso determina la íntegra estimación de la demanda, con declaración de que, a través de la inclusión de los datos del recurrente en un fichero de morosos, sin cumplir las exigencias legales para ello, se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho del recurrente, que son la declaración de la existencia de intromisión ilegítima, y condenando a la demandada a que proceda a la cancelación de la inscripción de la deuda en el fichero ASNEF.

SEXTO. - Costas procesales.

Estimado el recurso, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada. Las costas de la instancia han de ser impuestas a la demandada por la estimación de la demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,