Sentencia Civil 26/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 580/2023 de 15 de enero del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Torrelavega de 27 de junio de 2023, en síntesis -el contenido del fallo obra en los antecedentes de esta resolución-, acordó la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de los contendientes Dª Rocío y D. Rafael respecto de sus hijos menores, Daniela, nacida el NUM000 de 2009, Jose Ángel, nacido el NUM001 de 2012 y Secundino, nacido el NUM002 de 2017, sin perjuicio de atribuir su custodia a la madre y de establecer un régimen de comunicación y visitas con el padre consistente en la tarde del miércoles, los domingos de 11 a 21 y la mitad de los periodos vacacionales no escolares de Semana Santa y Navidad y quince días en verano, y, en fin, la posibilidad de comunicarse diariamente por vía telefónica o telemática; e impuso al padre el pago de una pensión de alimentos de 450 euros mensuales ( 150 euros por hijo ) además del 50% de los gastos extraordinarios que expresamente se describen.

2. Dª Rocío interpuso recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, en relación con dos clases de cuestiones: ( i ) la denegación relativa a la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad en relación con la fijación de domicilio -con el fin de fijar su residencia en DIRECCION000 con sus tres hijos- y la educación de los hijos; y ( ii ) la pensión de alimentos establecida, que estima reducida y solicita su ampliación a los 540 euros ( 180 euros por hijo menor ).

3. El padre y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión del tribunal.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal.

2. Los hijos, todos menores, tienen en la actualidad 14, 11 y 6 años y residen bajo la custodia de su madre en DIRECCION001 en una vivienda de alquiler. Han residido desde su llegada por lo menos en tres viviendas distintas, la última -alquilada- de tres habitaciones.

El padre también vive en DIRECCION001, con su actual pareja, en otra vivienda alquilada de tres habitaciones.

Antes el matrimonio residió en DIRECCION000 ( Alicante ), Cantabria, DIRECCION000 y posteriormente en Islandia por razones profesionales del padre. Desde el año 2021, aunque los padres estén separados de hecho desde hace varios años ( 2017 ), comienzan a residir por separado en Cantabria -a donde se trasladó la madre con los menores desde DIRECCION000- pactando entre ellos un régimen de custodia compartida semanal que termina en septiembre de 2022 respecto de Daniela por ser su voluntad y manteniéndose respecto de los otros dos hijos hasta enero de 2023 que comienza a regir el sistema previsto en auto de medidas provisionales. En Cantabria vive la familia del padre y una hermana con sus hijos de la madre.

La madre tiene una vivienda de su propiedad en DIRECCION000 ( Alicante ), hipotecada y en su día alquilada a terceros, localidad en la que residen sus padres y una hermana.

3. La madre ha trabajado y trabaja en el sector de la peluquería y salones de belleza -en el IRPF del ejercicio de 2021 declara 12.377,64 de retribuciones íntegras- y tras trasladarse a Cantabria como relaciones públicas y empleada de hostelería entre marzo y octubre de 2022, cobrando mensualmente unos 1.300 euros y percibiendo posteriormente prestación por desempleo.

4. El padre, desde su vuelta a Cantabria, ha trabajado como asesor telefónico para DIRECCION002. durante parte del primer semestre de 2022, recibiendo en mayo de 2022 la cantidad de 1.038,36 euros, y posteriormente como entrenador de fútbol. Fue contratado por la SD DIRECCION003 como coordinador deportivo hasta febrero de 2023.

Ha declarado como IRPF, ejercicio 2022, la cantidad de 8.441,18 euros de retribuciones brutas.

5. El dictamen pericial del equipo psicosocial fue redactado por la trabajadora social NRP NUM003, tras analizar la documentación judicial, practicar entrevistas individuales con los progenitores y los menores, observar y registrar su conducta, aprecia ( i ) que la figura de apego mayor y estable de los menores es la madre, mientras que el padre es percibido como ausente en las dinámicas de crianza, de suerte que el vínculo con Daniela aparezca como deteriorado; ( ii ) que resulta de vital necesidad la fijación de una vivienda estable, por lo que considera conveniente el establecimiento de una custodia materna pero con un régimen de comunicaciones, estancias y visitas amplio y en función de la disponibilidad del padre y los menores, indicando finalmente la oportunidad de que Daniela mantenga la terapia psicológica habitual y que la inicie el padre, para lograr el adecuado desarrollo de sus funciones parentales, acudiendo a un recurso psicoeducativo.

6. El padre aporta un informe de la psicóloga Dª Amelia de crítica formal y metodológica del dictamen pericial anterior, de un lado, y emite otro informe psicológico relativo a la personalidad, estado psicológico y capacidad parental exclusivamente de D. Rafael, en los que no aprecia psicopatología incapacitante o desaconsejable para el ejercicio de la custodia, ni actitud que indique riesgo en el desarrollo psicológico y físico de los menores, por lo que estima que dispone de un repertorio de habilidades y competencias que le permiten desempeñar un rol parental beneficioso.

7. La exploración de la menor Daniela practicada ante el tribunal de la segunda instancia puso de manifiesto que no ha cumplido, por su voluntad, el régimen de visitas con su padre establecido en la sentencia de primera instancia, ni siquiera ha mantenido comunicación alguna o ha escrito nota alguna a él dirigida. Admite que ha mejorado su estado de ánimo paulatinamente desde el traslado de la familia a DIRECCION001 -su adaptación fue complicada- pero su deseo es no tener visitas con su padre -a pesar de los esfuerzos que entiende que ella ha hecho para tener una relación normal- y volver a vivir a DIRECCION000.

El menor Jose Ángel indica que ha cumplido con el régimen de visitas indicado en la sentencia, pero cree que ni existe una fluida comunicación con su padre ni participación de éste en sus actividades ( a veces se considera invisible ). Como su hermana, admite que ha mejorado su estancia en DIRECCION001, pero cree que en DIRECCION000 la familia estaría mucho mejor ( en DIRECCION001 han vivido en cuatro viviendas ) porque tienen casa propia, familia y oportunidades laborales para su madre.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Ejercicio exclusivo de la patria potestad en relación con la fijación de domicilio -con el fin de fijar su residencia en DIRECCION000 con sus tres hijos- y la educación de los hijos. Comunicación y estancia del padre con su hija menor, Daniela.

1.1. En relación con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, el art. 156 CC, en sus párrafos primero y a quinto, indican literalmente que

<< La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

(..) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.>>.

En el supuesto de crisis matrimonial, el propio art. 92.4 CC que los padres podrán acordar "o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

1.2. La STS de 26 de octubre de 2012, citada en la STS nº 536/2014, de 20 de octubre, expresó que

"Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

1.3. En el caso, existe un desacuerdo evidente, no ya en la atribución de la custodia de los menores a la madre, sino en la determinación actual de su residencia y educación, razón por la que la actora interesa que se le reconozca concretamente su capacidad de elección con el fin de que la residencia pueda establecerse en DIRECCION000 ( Alicante ), donde serían escolarizados los menores.

La petición va a ser estimada sustancialmente por este Tribunal.

Expresaba en tal sentido la STS nº 536/2014, de 20 de octubre, que

"El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres,posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores".

1.4. La madre realizó un esfuerzo evidente al trasladarse desde su residencia -ya separada de hecho del padre- en el año 2021 ( DIRECCION000 ) al lugar donde vive el padre ( DIRECCION001), con el fin de que los menores pudieran desarrollarse en contacto con ambos.

Sin embargo, no cuestionada su custodia -por fracaso de la custodia compartida intentada inicialmente- y siendo evidente la actual elección de la residencia de la madre, los hechos y circunstancias denotan, por un lado, que los intentos previos de asentar la relación del padre con sus dos hijos mayores -incluso auspiciados por la sentencia del juez de primera instancia que redujo el contacto del padre con los menores en tiempo para no provocar un fracaso-, han resultado vanos, y que, por otro, no se aprecia que el interés de los menores -tal y como con claridad se han expresado los dos hijos menores, Daniela y Jose Ángel -particularmente maduro para su edad, en su exploración en segunda instancia, en gran parte congruente con la de primera instancia- sea contrario a su deseo y voluntad consciente y coincidente con la de su madre de trasladarse a la localidad de la que vinieron.

El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, como nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas " acciones y decisiones" le afecten, consagra un principio interpretativo restrictivo de " las limitaciones a la capacidad de obrar" de los menores, pues estas " se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor". Dicho interés debe interpretarse y aplicarse " en cada caso", " atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto" (art. 2.2) y tomando en consideración " los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" [art. 2.2 b)]. Termina en este punto señalando que " la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida".

En la integración del concepto de interés del menor se revela esencial su opinión o deseo, cuando ha sido expresado de forma libre y de su edad y madurez es posible concluir que su preferencia debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que por su importancia deban superponerse.

1.5. En el caso, en consecuencia y como ya hemos señalado, sin necesidad de reformar el régimen de custodia, la petición de la madre para que sea ella la que, en ejercicio de la patria potestad, determine el nuevo domicilio familiar, debe ser atendido, pues su interés coincide con la expresión de la voluntad -el deseo, el interés- de los menores Daniela y Jose Ángel, correctamente construida, por no ser caprichosa y resultar avalada en razón de su edad y grado de madurez. En definitiva, no encontramos méritos, dadas las circunstancias históricas y actuales, para quebrar e imponer una medida distinta en contra de su parecer. Prima, por ello, el interés del menor y la orientación de procurar que no se separe a los hermanos ( art. 92.10 CC ).

Y a esta determinación se añade en favor de la recurrente la elección de centro educativo donde los menores puedan cursar sus estudios en vistas al traslado o una vez que se haya producido, limitando de este modo concreto y puntual la atribución genérica que se interesa al solicitar que a la madre se le reconozca en exclusiva el ejercicio de la patria potestad en materia educativa, pues el resto de las atribuciones propias deber seguir siendo ejercitadas de forma conjunta.

Todavía más, el reconocimiento del ejercicio exclusivo de la madre en dichos dos aspectos de la patria potestad no puede, también en interés de los menores, producirse en cualquier tiempo, pues se presenta como probable un riesgo de ruptura en la evolución académica de los menores si el cambio de residencia y de centro escolar se produce en cualquier instante al mero criterio de la madre. En consecuencia, el cambio de residencia y de centro escolar se condiciona en dos aspectos: de un lado, a su ejercicio en el plazo máximo de dos años; del otro, que en cualquier caso deberá producirse una vez que los menores terminen su actual curso académico.

1.6. Con independencia de que la madre ejercite definitivamente el reconocimiento a la fijación de su nueva residencia con sus hijos, no puede mantenerse el régimen de comunicación y estancia dispuesto por el juzgado de primera instancia de la menor Daniela -en abril cumplirá quince años- con su padre, pues han resultado inviables los intentos previos para mantener viva una relación de contacto progresivamente reducida. Por las razones expresadas y de acuerdo a las facultades de oficio que se reconocen en esta materia al tribunal ( art. 751 y 752 LEC), la comunicación y estancia deberá fundarse en el libre acuerdo entre ellos, al fracasar la imposición, con independencia de la residencia de la menor.

1.7. El ejercicio expreso de la elección del cambio de residencia por la madre, de producirse en las condiciones señaladas, provocará un distanciamiento físico inevitable entre los menores y su padre que no debe suponer la quiebra en el ejercicio de los derechos de este en el ejercicio de la patria potestad y responsabilidad parental o su participación en el desarrollo de sus hijos.

Por ello, por acuerdo de las partes o, subsidiariamente, por decisión judicial, habrán de ponderarse los derechos e intereses en juego para encontrar un régimen de comunicación, visitas y estancia que permitan mantener los lazos afectivos entre el padre y sus hijos, de un lado, y el reparto equitativo de cargas entre los progenitores, art. 90 c) y art. 91 CC, de forma que ambos sufraguen los costes de traslado del padre o de los menores de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica.

2. Pensión alimenticia.

2.1. La madre recurrente discute la fijación de la pensión mensual de alimentos de 150 euros por hijo menor ( 450 euros en total ) por estimarla excesivamente escasa para atender a las necesidades de sus hijos, solicitando su ampliación a la cantidad de 180 euros mensuales.

El motivo se desestima.

2.2. La propia esposa reconoce en su recurso ( página 4 ) que el padre carecía, al momento de su redacción, de trabajo que le permitiera percibir una retribución, lo que era cierto porque al parecer cesó en su previa actividad, sin que se conozca en este instante si ha reingresado en el mercado laboral. Aunque lo estimamos presumible, ni su situación actual, ni la inmediatamente anterior desde su residencia en Cantabria, permite inferir que su caudal o medios económicos -reside en una vivienda en alquiler junto con su pareja actual, de cuya capacidad nada se conoce- justifique la imposición de un deber alimenticio superior al establecido definitivamente por el juez de primera instancia, en atención a la proporcionalidad que exige el art. 146 CC.

En definitiva, se estima ponderado mantener la cantidad fijada en la instancia, salvo que cambien esencialmente las circunstancias, para satisfacer los alimentos de los hijos menores.

CUARTO:Costas procesales.

La especial materia objeto del debate hacen inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,