Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 501/2021 de 17 de enero del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Luis Andrés presentó demanda contra la entidad Wizink Bank, S.A., S.A., por la que ejercitaba, en relación con el contrato de tarjeta de crédito "VISA ORO" de 18 de enero de 2011, pretensión principal de declaración de nulidad del contrato por usura y los efectos restitutorios derivados del art. 3 de la Ley de Usura de 1908; con imposición de las costas procesales.

2. La parte demandada presentó contestación interesando la desestimación de la demanda con el único argumento de negar la legitimación pasiva.

3. Se dictó sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 21 de abril de 2021, por la desestimaba la demanda por falta de legitimación pasiva de la parte demandada para soportar la acción, en atención a que había transmitido el crédito a una tercera entidad, Hoist Finance Spain, S.L., que debe ser la única que debe responder. No impuso las costas procesales.

4. El actor interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas por el juez de instancia, insistiendo en la íntegra estimación de la demanda.

5. La parte demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Hechos incontrovertidos fundamento de la resolución de la Sala.

1. La parte demandada, al contestar a la demanda, no contradice los hechos fundamentales aducidos por el actor de acuerdo al art. 405.2 LEC. En suma, existe conformidad en que por las partes se perfeccionó un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" el 18 de enero de 2011 en el que se pactó un interés del 24% TIN y 26,82% TAE.

2. En las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España sobre los tipos de interés activos aplicados a las entidades de crédito se indica que el tipo medio en 2011 de tarjetas de crédito "revolving" ( tabla 19.4 ) con pago aplazado era del 20,45 % TEDR.

TERCERO: Legitimación pasiva.

1. La parte demandada opuso como único motivo la excepción de falta de legitimación pasiva ( art. 10 LEC ) para soportar la acción de nulidad del contrato por ser usurario su tipo de interés. El juez estima la excepción y, en consecuencia, desestima la demanda.

El motivo del recurso debe prosperar.

2. La legitimación a que hace referencia el art. 10 LEC, al decir que << Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso>> no puede confundirse con la capacidad para ser parte ( art. 6 LEC ), capacidad procesal ( arts. 7 y 8 LEC ) y representación procesal y defensa técnica ( art. 23 a 35 LEC ).

3. La condición de parte procesal legitima implica una relación sustantiva del demandante o del demandado con el derecho ejercitado; su ausencia -su falta de vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso- da lugar a lo que se conoce como falta de legitimación << ad causam>>. En consecuencia, se identifica con la misma cuestión de fondo suscitada. Su estimación, por inexistencia de acción, implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda, que produce el efecto de la cosa juzgada material. Sí, al contrario, la demanda se dirige contra quien no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso, surge la falta de legitimación sobre el fondo que hace también inviable que la acción presentada prospere.

4. Pero antes de alcanzar la conclusión sobre la falta de legitimación pasiva, necesariamente debe acreditarse la causa que se invoca.

En el caso, no podemos confirmar la tesis de la parte demandada, ni, por lo tanto, la decisión judicial. La razón: la falta de prueba de que el crédito de la demandada fue objeto de transmisión, conocida por el actor, a la entidad Hoist Finance Spain, S.L.

En tal sentido:

( i ) la parte demandada afirma en su contestación que el derecho de crédito de Wizink Bank, S.A., fue transmitido a Hoist Finance Spain, S.L. en virtud de contrato de compraventa elevado a público el 1 de diciembre de 2017, y a tal fin aporta los instrumentos que lo justifican ( documentos nº 1 y 2 ), en donde no se hace ninguna referencia al crédito objeto del presente procedimiento;

( ii ) sin embargo, se aporta un certificado unilateral de Wizink Bank, S.A., parte demandada, en el que se hace constar que el crédito de la tarjeta objeto del proceso fue incluida en la venta de la cartera del contrato de 13 de diciembre de 2018, documento privado que expresamente se impugna por la parte actora en el acto de la audiencia previa y que, a su pesar, no genera el más mínimo esfuerzo probatorio de la demandada para resolver las dudas existentes, pues ciertamente no se aporta el contrato de dicha fecha a que se hace referencia;

( iii ) por último, no consta la recepción de la reclamación extrajudicial aportada como documento nº 4.

5. Con tales datos, en consecuencia, solo puede estimarse que existe un déficit manifiesto de prueba de la única alegación de la parte demandada, que además se contradice y no resuelve satisfactoriamente su incongruencia. Más allá de si ha podido ceder un contrato o un crédito, es lo cierto que no puede estimarse que ni una otra cosa haya ocurrido para servir al actor para ejercitar su acción. En consecuencia, se estima con ello el recurso presentado.

CUARTO: Naturaleza del contrato y aplicación de la ley de Usura de 23 de julio de 1908.

1. El contrato perfeccionado entre las partes consistió, esencialmente, en la apertura de un crédito mediante la entrega o concesión de una tarjeta por una entidad financiera a un consumidor a través de una reglamentación seriada, esto es, integrada por condiciones generales de la contratación. En la concesión de la tarjeta de crédito interviene el usuario, el prestador de los servicios y una entidad financiera o de crédito. Y es esta entidad financiera la que se compromete al pago en las condiciones pactadas, de una cantidad determinada y en un plazo, del importe de las compras o disposiciones a crédito realizadas por el usuario titular, con su obligación de abono al emisor del precio pactado y sus intereses.

2. Entre las tarjetas de crédito constituye una especie las denominadas << revolving>>, que a través de un particular modo de pago el capital que debe reintegrarse a través de las cuotas que se abonan periódicamente vuelve a formar parte del crédito del que se puede disponer. Es una línea de crédito permanente que implica que sobre el capital se aplica un tipo de interés pactado que generalmente es más elevado que otras modalidades de préstamos. La amortización no suele fijarse previamente -aunque existe la modalidad de pago de una cantidad fija cada mes- al ser dependiente del componente variable de la cuota periódica a satisfacer, integrada por el capital pendiente y las disposiciones que se hayan realizado mediante el uso de la tarjeta.

3. A los contratos de esta naturaleza le resulta aplicable la legislación, cuando la contratación se produzca con consumidores, contenida en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, que se aplica a aquellos contratos en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, sin estar garantizado con hipoteca inmobiliaria. Pero también, con apoyo en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Cuando la contratación se produzca con empresarios o profesionales, serán de aplicación las normas y principio en materia de contratos del Código Civil y la propia Ley 7/1998, de 13 de abril.

4. Sin perjuicio, por tanto, de los controles propios de la reglamentación sobre contratación bajo condiciones generales -control de incorporación y, en su caso, de transparencia- resultan de aplicación a tales contratos, como el de autos, el control propio de las reglas para la reprensión de la usura previstas en la Ley de 23 de julio de 1908. Su art. 1, recordemos, indica literalmente que " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

5. Aunque el contrato no sea de préstamo, la jurisprudencia extiende del ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero; 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre, no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso ( requisitos de carácter objetivo ), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Por tanto, sin que ya sea de exigir que de forma clara se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

6. La STS 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, que constituye jurisprudencia con el valor indicado en el art. 1.6 CC, confirma las apreciaciones anteriores. Y dispone, para alcanzar su conclusión, de algunas consideraciones de relevancia: ( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; ( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera " interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea " manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que

<< Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.>>

>>Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.>>.

7. La STS nº 149/2020, de 4 de marzo, ha fijado criterio jurisprudencial en orden a determinar que la referencia que ha de utilizarse como << interés normal del dinero>> debe ser el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y continúa indicando que << Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticiam cuestionada presenta más coincidencias(duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.>>.

E insiste, sobre el supuesto concreto objeto de casación, que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. Y confirma que << la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.>>.

Y se afirma, en fin, que << una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.>>.

La STS nº 1763/2022, de 4 de mayo, reitera la anterior doctrina, al expresar que << En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general. 5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.>>.

8. La base de comparación es el índice del mercado relevante o específico relativo al producto. El interés pactado no se ajusta, porque es notablemente superior, al medio de dicho mercado relevante relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, publicado en las estadísticas del Banco de España ( en relación con el aplicado, sobre 6 puntos porcentuales ), en situación semejante a la resuelta por el TS en su sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo. No existe, al contrario de la conclusión expresada por el TS en su sentencia nº 1763/2022, de 4 de mayo, provocada por asumir los hechos de la instancia que debieron respetarse en casación, la certeza de que dicho incremento era el normal del dinero de dicho mercado específico, por lo que tomando en consideración las estadísticas del Banco de España, el interés aplicado es notoriamente superior al normal del dinero.

No existe una justificación subjetiva -aunque no está en liza un pretendido conocimiento del producto que surja de una información precontractual comprensible y realizada con suficiente antelación, claramente inexistente, que permita considerar una suerte de error inexcusable en la contratación por el consumidor-, ni desde el punto de vista objetivo, por lo expuesto, que permita todavía considerar que el interés aplicado se mueve en márgenes de normalidad o tolerancia del mercado específico al que corresponde el especial y complejo -por el riesgo insito en su naturaleza- contrato de crédito pactado.

En consecuencia, la usura debe ser declarada, con las consecuencias de la nulidad declarada que se imponen en la sentencia.

QUINTO: Consecuencias de la nulidad.

1. La nulidad del contrato por la consideración del carácter usurario del tipo de interés aplicado, de acuerdo a los arts. 1 y 3 de la Ley de 1908, implica en el plano restitutorio la obligación del prestatario de " entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

2. Ni la parte actora tiene en el caso la carga de liquidar exactamente la cantidad definitiva que haya de ser abonada, ni la sentencia puede determinarla por carecer de de los datos precisos para su cuantificación, por lo que resulta de aplicación el art. 219.2 LEC, en el sentido de que las bases de la liquidación se perfilan en el fallo de la sentencia para que se traduzca en una simple operación aritmética a realizar en ejecución.

SEXTO: Costas procesales.

1. Estimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

2. Estimada íntegramente la demanda, sin dudas serias de hecho o de derecho, las costas procesales deben ser impuestas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,