Sentencia Civil 662/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 533/2022 de 18 de diciembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por sentencia de 18 de mayo de 2022 del juzgado de primera instancia nº 12 de Santander se declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 11 de enero de 2018 por existir un interés remuneratorio usurario, con las consecuencias prevista en el art. 3 LRU.

La fundamentación fáctica y jurídica se funda en la existencia de un contrato de crédito en la modalidad "revolving", con la aplicación de un interés remuneratorio del 27,24% TAE. El juez de instancia entiende que el interés aplicado es notablemente superior a la media del mercado relevante ( tipo medio del Banco de España para el año 2018, sobre el 19,98% ), con lo que procede la declaración de su carácter usurario.

2. La entidad demandada Wizink Bank, S.A., interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas por el juez de instancia, insistiendo en la íntegra desestimación del recurso.

3. La parte actora formuló expresa oposición e interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Naturaleza del contrato y aplicación de la ley de Usura de 23 de julio de 1908.

1. Por el contenido de la sentencia y la confrontación establecida por las partes en el recurso y oposición, apreciamos que la controversia en la segunda instancia se ciñe a determinar si el interés que se aplica en el contrato objeto de controversia, crédito revolvente, con un interés TAE por pago aplazado en compras y disposiciones de efectivo del 27,24% TAE según el contrato de 11 de noviembre de 2018, es o no usurario.

En las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España de los tipos de interés aplicados a los préstamos y créditos al consumo y crédito revolving, se aprecia que el tipo medio ponderado de las tarjetas de crédito revolving era de 19,98% TEDR como media del año 2018 y del 20,91% TEDR en el mes de enero de 2018.

2. El contrato perfeccionado entre las partes consistió, esencialmente, en la concesión de un préstamo combinado con la apertura de un crédito revolvente.

Entre las tarjetas de crédito constituye una especie las denominadas << revolving>>, que a través de un particular modo de pago el capital que debe reintegrarse a través de las cuotas que se abonan periódicamente vuelve a formar parte del crédito del que se puede disponer. Es una línea de crédito permanente que implica que sobre el capital se aplica un tipo de interés pactado que generalmente es más elevado que otras modalidades de préstamos. La amortización no suele fijarse previamente -aunque existe la modalidad de pago de una cantidad fija cada mes- al ser dependiente del componente variable de la cuota periódica a satisfacer, integrada por el capital pendiente y las disposiciones que se hayan realizado mediante el uso de la tarjeta.

3. A los contratos de esta naturaleza, tanto los de préstamo como los de crédito instrumentalizado a través de una tarjeta revolving, le resulta aplicable la legislación, cuando la contratación se produzca con consumidores, contenida en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, que se aplica a aquellos contratos en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, sin estar garantizado con hipoteca inmobiliaria. Pero también, con apoyo en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Cuando la contratación se produzca con empresarios o profesionales, serán de aplicación las normas y principio en materia de contratos del Código Civil y la propia Ley 7/1998, de 13 de abril.

4. Sin perjuicio, por tanto, de los controles propios de la reglamentación sobre contratación bajo condiciones generales -control de incorporación y, en su caso, de transparencia- resultan de aplicación a tales contratos, como el de autos, el control propio de las reglas para la reprensión de la usura previstas en la Ley de 23 de julio de 1908. Su art. 1, recordemos, indica literalmente que " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

5. La jurisprudencia extiende del ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de préstamo o de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero; 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre, no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso ( requisitos de carácter objetivo ), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Por tanto, sin que ya sea de exigir que de forma clara se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

6. La STS 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, que constituye jurisprudencia con el valor indicado en el art. 1.6 CC, confirma las apreciaciones anteriores. Y dispone, para alcanzar su conclusión, de algunas consideraciones de relevancia: ( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; ( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera " interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea " manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que

<< Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.>>

>>Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.>>.

7. La STS nº 149/2020, de 4 de marzo, ha fijado criterio jurisprudencial en orden a determinar que la referencia que ha de utilizarse como << interés normal del dinero>> debe ser el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y continúa indicando que << Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticiam cuestionada presenta más coincidencias(duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.>>.

E insiste, sobre el supuesto concreto objeto de casación, que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. Y confirma que << la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.>>.

Y se afirma, en fin, que << una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.>>.

La STS nº 1763/2022, de 4 de mayo, reitera la anterior doctrina, al expresar que << En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general. 5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.>>.

8. La reciente STS, Nº 258/2023, de 15 de febrero, ratifica la anterior doctrina, también contenida en la STS nº 643/2022, de 4 de octubre, y determina cuál es el interés normal del dinero referido a un contrato de crédito revolving anterior al instante en que el Banco de España publicó las estadísticas medias del mercado relevante ( en concreto, la media publicada del mercado relevante del año 2010 ), el índice de referencia ( TAE frente a TEDR ) y el margen admisible por encima del tipo medio para estimar que es notablemente superior al normal del dinero ( 6 puntos porcentuales ).

La sentencia lo explica así:

" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato".

Por último, señalaba que

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.".

9. Tiene razón la parte recurrente al indicar que la base de comparación es el índice del mercado relevante o específico relativo al producto. Pero, al contrario, no consideramos que la tenga cuando trata de convencer de que el interés pactado y aplicado al contrato se ajusta al interés medio de dicho mercado relevante relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito en su modalidad crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, porque desprecia las estadísticas del Banco de España cuando, como aprecia la jurisprudencia citada, es la base de comparación más objetiva y ponderada. Tomando en consideración esta base de criterio, el interés por compras y disposiciones en efectivo, 27.24% TAE, es más de seis veces superior a la media del mercado relevante según la publicación estadística del Banco de España.

En consecuencia, de acuerdo a la jurisprudencia del TS ( por todas, las citadas sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y, muy especialmente, la nº 258/2023, de 15 de febrero ) se supera el margen de lo tolerable -pues el incremento al TEDR de 0,20 a 0,30% por la aplicación de comisiones para lograr la cifra del TAE aplicable resulta, como indica el TS, despreciable cuando se alcanza ya una diferencia tan notable como los seis puntos-, y, en consecuencia, el incremento aplicado sobre el interés considerado normal debe calificarse como notablemente superior.

No existe una justificación subjetiva -aunque no está en liza un pretendido conocimiento del producto que surja de una información precontractual comprensible y realizada con suficiente antelación, claramente inexistente, que permita considerar una suerte de error inexcusable en la contratación por el consumidor-, ni desde el punto de vista objetivo, por lo expuesto, que permita todavía considerar que el interés aplicado se mueve en márgenes de normalidad o tolerancia del mercado específico al que corresponde el especial y complejo -por el riesgo insito en su naturaleza- contrato de crédito pactado.

10. En consecuencia, la usura declarada debe ser confirmada, con las consecuencias de la nulidad declarada que se imponen en la sentencia.

CUARTO: Costas procesales.

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,