Sentencia Civil 460/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 233/2022 de 18 de septiembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por D. Alexander, en nombre propio y en nombre y representación de Dª Encarnacion, interpuso demandas sucesivas contra la comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Santander en solicitud de declaración de ineficacia de los acuerdos alcanzados al punto 3º de la junta general ordinaria de 11 de octubre de 2018, de la junta general ordinaria de 23 de abril de 2019 y de la junta general ordinaria de 27 de diciembre de 2019. Interesando, subsidiariamente, en las tres demandas, la declaración de la permanencia de la obligación existente sobre el predio sirviente respecto de la servidumbre de paso y utilización del ascensor, sin costear la obra en este elevador y ello a favor del predio dominante.

Igualmente, por Dª Estrella, se interpuso demanda de declaración de ineficacia frente a la misma comunidad demandada de los acuerdos segundo y tercero de la junta general ordinaria de 11 de octubre de 2018, e interesó igualmente que se declarara la permanencia de la obligación existente sobre el predio sirviente respecto de la servidumbre de paso y utilización del ascensor, sin costear la obra en este elevador y ello a favor del predio dominante.

Las demandas fueron admitidas a trámite a través de los correspondientes juicios ordinarios, acumulándose todos ellos al inicio tramitado ( juicio ordinario 33/2019 ) en el juzgado de primera instancia nº 3 de Santander.

2. La demandada, en todos los procedimientos acumulados, formuló contestación a la demanda interesando su desestimación.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Santander de 30 de diciembre de 2021, estimó en parte las demandas interpuestas y declaró la nulidad de los acuerdos nº 3 de la junta general ordinaria de 11 de octubre de 2018, nº 2 de la junta general extraordinaria de 23 de abril de 2019 y nº 5 de la junta general ordinaria de 27 de diciembre de 2019. Pero acordó y estableció la obligación de los actores de contribuir, como el resto de los copropietarios de la comunidad demandada, con todos los gastos de los elementos comunes de escalera, portal y ascensor, incluidos, en su caso, el coste económico que conlleve la supresión de barreras arquitectónicas. No impuso costas procesales.

4. La parte actora interpone recurso de apelación en el que denuncia, a través de distintas alegaciones con un común denominador, el error en la apreciación de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas por la juez de instancia al importe la obligación de los actores de contribuir, al pago de todos los gastos de escalera, portal y ascensor con el resto de los copropietarios de la demandada, incluidos los que conlleve la supresión de barreras arquitectónicas.

5. La parte demandada se opuso al recurso e interesa su desestimación. E impugna la sentencia en lo que le resulta desfavorable, interesando que se revoque la decisión de anular los acuerdos alcanzados en las juntas a que se refiere el fallo de la sentencia.

6. La parte actora se opone a la impugnación interesando su desestimación.

7. Con el objetivo de ordenar el razonamiento decisorio, resolveremos de forma independiente las alegaciones de las partes recurrentes y las incorporadas en la impugnación.

SEGUNDO: Resolución del recurso de apelación.

1. Aunque D. Alexander, en nombre propio y en nombre y representación de Dª Encarnacion, se extiende en sus alegaciones del recurso, la motivación que guía su exposición puede reconducirse a los siguientes términos, coincidente en su objetivo y parcialmente en sus alegaciones con el recurso presentado por Dª Estrella que habrá de ser resuelto conjuntamente: no se oponen a la realización por la comunidad demandada de obras de supresión de barreras arquitectónicas como las aprobadas en las juntas cuestionadas, pero rechazan que por su singularidad -en cuanto supone una obra para descender el ascensor a la cota cero- puedan ser obligados ellos, como titulares de una servidumbre permanente de paso a través del portal, escalera y ascensor de la comunidad demandada para acceder a sus viviendas sitas en el piso NUM001 y NUM002 del edificio sito en el número NUM003 de la TRAVESIA000 de Santander.

2. En la labor que corresponde a este tribunal para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), no apreciamos error de la juez de instancia en la identificación de los hechos - ni en las conclusiones jurídicas- y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar su convicción.

En tal sentido, es preciso recordar los antecedentes que siguen.

3. Los actores no son propietarios de ningún elemento privativo o común de la comunidad demandada, sino titulares de un derecho permanente de servidumbre de paso para el acceso a sus viviendas -situadas en el edificio de la demandada- a través del portal, escaleras y ascensor de la demanda sirviente, como pacíficamente se incorpora en los títulos de propiedad respectivos.

No obstante, siquiera como una forma de compensar la constitución de la servidumbre voluntaria, en cuanto que implicaba el uso de una propiedad ajeno cuya existencia iba a suponer la necesidad de un continuo desembolso económico, se pactó libremente ( art. 594 CC ) que

( i ) en la escritura de 25 de octubre de 1972, la actora Dª Encarnacion y D. Justino, extinguieron el proindiviso existente sobre el terreno que allí se describe en su primer exponendo, comprometiéndose el segundo, como promotor- constructor y con la intención de construir en la finca de su propiedad -hoy el edificio de la demandada-, a construir -estipulación cuarta- a sus expensas dos plantas sobre la casa de la primera, " a las que accederá a través del edificio que levante D. Justino y que quedarán adosadas a aquella edificación (..). Teniendo en cuenta que por el paso a través del cual se accederá a las dos nuevas viviendas antes citadas se han de servir también otras trece viviendas más del edificio que construya para sí el Sr. Justino, se atribuye a cada una de las dos viviendas que han de pertenecer a Dña. Encarnacion una participación en los gastos de sostenimiento y conservación de tales accesos equivalentes a una quinceava parte a cada una de ambas viviendas ".

( ii ) en la escritura de 13 de diciembre de 1974 de constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio de la demandada, se hacía constar en su apartado VI -Constitución de Servidumbre-, que " la finca precedentemente descrita, como predio sirviente, queda gravada con una servidumbre permanente, consistente en que tendrán en todo tiempo derecho a utilizar el portal número NUM004 de la TRAVESIA000, la escalera y el ascensor en todo cuanto precise y con arreglo a las normas que existen para las restantes viviendas que se sirven por estos elementos, las dos vivienda NUM001 y NUM002, predio dominante, que existen (..) ". En el art. 3 de sus Estatutos que entonces se aprueban se expresa en relación con " los gastos de mantenimiento, conservación, reparación, ornato y reposición de elementos comunes ( ..) ", que, en lo que ahora importa, apartado b), " los llamados gastos de portal, escalera y ascensor serán satisfechos por todos los propietarios de las viviendas de cada una de las tres escaleras con que cuenta el inmueble, pero bien entendido que dichos gastos de escalera y ascensor serán sufragados por los propietarios - de las viviendas por igual- de cada una de las tres escaleras independientemente. Y en cuanto a los correspondientes al portal, escalera y ascensor número NUM004 de la TRAVESIA000, serán satisfechos por las trece viviendas del propio edificio que dan y se sirven a esos elementos y además por las otras dos viviendas que tiene derecho a utilizarlos pertenecientes a la finca colindante por el Oeste (servidumbre está constituida anteriormente en esta misma escritura) por iguales partes entre los quince ";

( iii ) en la escritura de 11 de agosto de 1989 de constitución del régimen de propiedad horizontal del edificio donde se hallan las fincas de los actores -en el mismo sentido la escritura pública de compraventa otorgada con fecha de 18 de octubre de 1989 por la actora Dª Estrella- y se indicaba -por referencia a la escritura de 13 de diciembre de 1974- que ostentaban un derecho permanente de paso en todo lo que sea necesario para su adecuado uso y disfrute a través del portal número NUM004 de la TRAVESIA000, su correspondiente escalera y ascensor, " debiendo contribuir estas dos viviendas al pago de los gastos de mantenimiento, conservación, ornato, reparación, etc, del aludido portal, escalera y ascensor, con una cuota idéntica a la que corresponda a las otras viviendas que tienen servicio por dichos elementos y cuya cuota se fijará más adelante" ( en concreto, se fijaba su participación en los gastos en " una quinceava parte cada una" ).

4. La extensión del desembolso económico es lo que ha originado la disputa. La juez de instancia, por los atinados argumentos hermenéuticos que utiliza, da la razón a la demandada, que entiende que deben los actores contribuir en la misma proporción pactada a los gastos de supresión de barreras arquitectónicas representadas por las obras acordadas en las juntas relativas al descenso del ascensor a cota cero.

La decisión se confirma.

No consideramos, en cualquier caso, que implique un argumento decisorio ni ( i ) la existencia alegada de un acto propio de la demandada por razón de la comunicación ( nota informativa o circular ) remitida por la administrador de la comunidad el 12 de octubre de 2016, pues además de que se informaba de aspectos que podían hacer presumir la repercusión del gasto, en modo alguno constituyó un acto de voluntad comunitaria que, por su naturaleza, pueda ser calificado de creador de estado jurídico por fijar de manera invariable una posición que después se desconoce ( art. 7 CC ); ni ( ii ) la petición de una licencia de obra para su ejecución, hecho o circunstancia intrascendente; ni ( iii ) la realidad de una obra acordada por los propietarios y bajo el amparo del art. 10 LPH; ni, en fin, ( iv ) que la repercusión del gasto entre quince haya de suponer un nuevo cálculo de lo que los copropietarios de la demandada hubieran de pagar, cuya consecuencia deviene lógica.

5. No negaremos que, siguiendo la doctrina establecida en la SSTS nº 276/2021, de 10 de mayo, con cita de la 216/2019, de 5 de abril, y, sobre todo, la 381/2018, de 21 de junio, la eliminación de barreras arquitectónicas consistente en el acuerdo que implica completar la instalación existente bajando el ascensor a tierra o cota cero, es más propio calificarlo de gasto de instalación que propiamente de conservación o mantenimiento.

Pero ello, en cualquier caso, no invalida la apreciación de la juez.

En primer lugar, porque la jurisprudencia ha discutido el alcance del gasto comprensivo de las obras relativas a la nueva instalación de ascensor o a la adaptación del existente por su confrontación con cláusulas estatutarias de exoneración del pago -por razón, fundamentalmente, de su falta de uso- y con razón en las normas que rigen las obligaciones entre copropietarios del elemento común. No, por tanto, en situaciones coincidentes con la que el pleito presenta, en la que es un tercero ajeno a la propiedad de la comunidad, titular de un derecho de servidumbre, quien se sirve de un elemento común por naturaleza sin que se haya pactado la expresa exoneración de los gastos que implique su existencia o adaptación.

En tal sentido, aun por mera aproximación, la jurisprudencia ( SSTS de 20 de octubre de 2010 y de 13 de noviembre de 2012 ) señala que, en principio, el acuerdo de instalación de un ascensor obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente como a los que hayan disentido. Pero que no obstante, el principio de autonomía de la voluntad permite que los estatutos -como cauce de expresión de la voluntad comunitaria- autoricen en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Excepción que debe merecer una interpretación restrictiva -y que en buena lógica se explica por causas relevantes, como la falta de uso o ausencia de acceso directo-, pues la extensión general del gasto tiene su fundamento en que resulta una mejora que incrementa el valor del edificio; esto es, porque se valen todos los que de ella se aprovechan, especialmente los titulares de las viviendas a cuyo acceso y tránsito sirven, en el caso, no solo los propietarios del edificio donde se encuentra, sino los propietarios de las viviendas titulares del derecho de servidumbre, hoy los actores.

En segundo lugar, porque desde esta perspectiva teleológica no podemos afirmar siquiera que, no existiendo cláusula o pacto expreso de exoneración del pago de gastos, la redacción utilizada en los documentos anteriores la haga incompatible, pues a la relación abierta -mediante la utilización de la abreviatura " etc"- de gastos que se utiliza en la escritura de 11 de agosto de 1989 se añade que en la escritura de constitución de la propiedad horizontal de la demandada no se hace limitación alguna del ejercicio del derecho para los actores ( " con arreglo a las normas que existen para las restantes viviendas que se sirven por estos elementos" ) o que en el art. 3 de sus Estatutos se obligue también al abono de los gastos de reposición, que implica inevitablemente sustituir o reemplazar una cosa por otra y que, por su propio significado conlleva una extensión de su mera conservación o mantenimiento.

Y, en tercer lugar, en fin, afirmamos como colofón -aunque ya se ha mencionado- que resulta paladino que los actores se aprovechan por su uso ordinario del ascensor y lo seguirán haciendo mediante el beneficio de su descenso a nivel de tierra, con el que además se apreciará también el valor de su vivienda. El principio de equidad ( art. 3.2 CC ), dadas las circunstancias, permite que esta decisión descanse en ella para adaptar el esfuerzo de los que sirven del ascensor a las inevitables mejoras que exija su adaptabilidad en el tiempo para superar barreras arquitectónicas o permita el estado de la técnica.

6. Los recursos interpuestos, por los motivos indicados, deben ser desestimados.

TERCERO: Resolución de la impugnación de la sentencia.

1. La parte recurrida impugna la sentencia interesando que se revoque la decisión de la juez de instancia de anular los acuerdos alcanzados en las juntas de la demanda, con el argumento de que debieron ser convocados para permitir el conocimiento y discusión sobre la forma de proceder para la realización de las obras y su coste y que al no hacerlo incurrió en un abuso de derecho ( art. 7 LPH ).

La impugnación se estima.

2. La juez de instancia impone por su decisión un deber de convocatoria de quien no es titular de un elemento común a la junta de los copropietarios que lo son, lo que no puede ser aceptado por el tribunal con el fundamento con que se hace. Las decisiones amparadas en la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, de la comunidad por pisos o locales o en propiedad horizontal ( art. 396 CC ) solo corresponden a los miembros de la comunidad convocados a junta ( arts. 13, 15 y 16 ), que son al tiempo a los que la propia norma especial u orgánica le atribuye la legitimación activa precisa para impugnar sus decisiones ( art. 18 ).

3. Cuestión distinta en la atribución de una legitimación de carácter procesal que no se ampare propiamente en el art. 18 LPH para que los actores, como eventuales perjudicados por una decisión que les afecte negativamente, en cuanto titulares de un derecho de servidumbre que implica -nótese que en la escritura de 25 de octubre de 1972 se habla de la atribución a cada una de las dos viviendas una participación en los gastos- el deber de sufragar los gastos del portal, escaleras y ascensor no propios, puedan interesar la tutela judicial ( art. 24 CE ) en protección de su interés y derecho cuando la decisión de los propietarios considere que les perjudica.

Desde ese aspecto el art. 10 LEC sirve de fundamento a su legitimación, pues actuarían en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso: como componentes de una comunidad de gastos ( art. 392 CC ) con una participación cada uno de 1/15 que implica una relación sustantiva de los demandantes con el derecho ejercitado y por cuya les permitiría discutir la forma y coste económico de las obras.

4. Sin embargo, no apreciamos particularmente en el caso los motivos por los cuales, alcanzados los acuerdos impugnados, habrían de ser dejados sin efecto por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, al respetarse su participación en el gasto y ser adecuados a la finalidad y objetivo buscado: la supresión de las barreras arquitectónicas mediante la realización de una obra de descenso del ascensor a la cota cero.

El acuerdo de participación en el gasto es de administración ( art. 398 CC ) por no suponer ninguna alteración del régimen pactado ( art. 397 CC ). Y aunque para la obtención del acuerdo los partícipes pueden organizarse -y quizás sea la mejor forma de gestionar los intereses comunes para evitar la sombra de imposición sin convocar formalmente a los actores a la discusión- voluntariamente a través de un sistema de juntas similar a previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, no existe norma convencional o legal que les obligue a ello. La decisión es claramente mayoritaria, como se ha puesto de manifiesto.

5. La impugnación se estima y, en consecuencia, el pronunciamiento sobre la nulidad de los acuerdos debe ser revocado.

6. Las actoras, en sus demandas, interesaron de forma subsidiaria -en el caso de las presentadas por D. Alexander- o principal -como acción acumulada en la de Dª Estrella- que se reconociera la permanencia de la servidumbre de paso y utilización del ascensor " sin costear la obra en este elevador presentada para la supresión de las barreras arquitectónicas". Es evidente, en consecuencia de todo lo razonado, que dichas peticiones no puede ser estimadas.

CUARTO:Costas procesales.

1. Desestimándose los recursos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede imponer a los recurrentes las costas de esta alzada.

2. Estimada íntegramente la impugnación, no se imponen las costas por ella causadas ( art. 394 y 398 LEC ).

3. Las dificultades de hecho y de derecho que han caracterizado a la situación planteada en el presente procedimiento hacen viable la atenuación, por la existencia de serias dudas de tal naturaleza para resolver, art. 394.1 LEC, del principio de vencimiento en la imposición de las costas procesales. En consecuencia, se confirma la decisión de no imponer las costas procesales de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,