Se declara la nulidad de las clausulas I.- Clausulas Financieras.- Apartado Cuarta Comisiones, contenida en la página 28 y la cláusula Quinta denominada Gastos a cargo del prestatario páginas 31 a 34 contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2012 otorgada ante el Notario de Santander, Don Iñigo Girón Sierra al núm. 366 de su protocolo, y la cancelación de tal cláusula en el Registro de la Propiedad a costa de la parte demandada, en cuanto imponen a la parte prestataria el abono de comisiones y la totalidad de los gastos de notaría, registrador de la propiedad y gastos de gestoría.
1) 1.356,01 euros por los gastos de constitución.
2) 1.080 euros comisión de subrogación y novación del año 2005.
3) 337,50 euros comisión apertura año 2.012.
extrajudicial.
Se condena en costas a la demandada.
PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander con fundamento en tres motivos de impugnación: 1) El primero cuestiona la declaración de nulidad de la comisión de apertura, denunciando error en la valoración de la prueba por tratarse de una cláusula que no adolece de abusividad y supera el control de transparencia: afirma la apelante que la comisión de apertura es transparente, que no se trata propiamente de la repercusión de un gasto, sino de una parte del precio que el Banco pone a sus servicios, no siendo el precio susceptible de control de contenido; se afirma también que se trata de una comisión admitida por la normativa bancaria y que responde a gastos inherentes a la actividad que desempeña la prestamista al conceder el préstamo, reiterándose en la tesis seguida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 2019 para justificar la licitud y validez de la meritada cláusula; 2) El segundo motivo de impugnación reitera la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria; y 3) Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.
Con carácter previo se hubo solicitado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, suspensión que fue denegada por Providencia de fecha 26 de enero de 2022.
La parte actora se opone e interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado por lo que a continuación se dirá. Cuestiona, la apelante, en primer lugar, la declaración de nulidad de la comisión de apertura, contenida en la Estipulación Cuarta (Comisiones), párrafo primero, de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2012, y que dispone " El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2,50%), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación"; y por idénticos motivos, impugna también la comisión de subrogación y novación contenida en la cláusula Sexta, apartado V " Comisiones" de la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación de hipoteca, de 11 de marzo de 2003, cuyo párrafo primero dispone " El Banco percibirá, en concepto de comisión de subrogación y novación, la cantidad de mil ochenta euros (1.080 euros), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación"
Argumenta el recurrente que la comisión de apertura no es abusiva, y reitera que el Tribunal Supremo ha venido a considerar que se trata de parte del precio, no siendo, pues, susceptible de control de contenido sino sólo de transparencia, que estaría ampliamente superado, y trata de justificar, especialmente en el escrito del recurso, las gestiones que el Banco realiza con anterioridad a la concesión de un préstamo. En todo caso, no está de más recordar que la entidad prestamista no ha practicado prueba tendente a acreditar qué concreta información precontractual sobre el coste total del préstamo facilitó a la parte actora, ni tampoco ha precisado ni demuestra qué gastos le ocasionó la apertura de este préstamo, ni que la comisión percibida respondiera a tales gastos.
En cualquier caso, este Tribunal ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión ahora controvertida, entre otras, Sentencia de 28 de abril de 2021, dictada en el Rollo de Apelación número 458/21, y, más recientemente, en el Rollo de Sala nº 809/2020, Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Tafur López de Lemus, cuyos argumentos reproducimos a continuación. El Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han afrontado la cuestión de la validez de comisiones de apertura en sus sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo (ROJ: STS 102/2019) y de 16 de julio de 2020, del Tribunal de la Unión (ROJ: PTJUE 176/2020). En síntesis y en lo que ahora interesa, la STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así se lee en esa sentencia que " el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera pro conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios". El Tribunal Supremo continúa afirmando que " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación".
Según se desprende inequívocamente de multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato, no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación, ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. En sus sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el Tribunal Supremo declaró que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". La falta de transparencia -como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.
En esa línea, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Tras esas advertencias, el Tribunal Supremo añadió que " Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".
Por su parte, la posterior STJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura. Lo hace al dar respuesta a la cuestión prejudicial relativa a " si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición".
TERCERO.- Como se ha dicho antes, el Tribunal Supremo había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este Tribunal aclara que " para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47)"; y concluye afirmando que "Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este". Además, esa STJUE añade que "el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)".
Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo " El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y concluye: " En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si " el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:
" 74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).
75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)".
Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: " A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".
CUARTO.- Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que: a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el " general conocimiento" que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.
A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente, o el alcance y coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe confirmarse la nulidad advertida por el Juez a quo, rechazando el correspondiente motivo del recurso.
QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso, que reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria respecto de los gastos de la escritura de compraventa con subrogación tampoco puede prosperar, y para justificarlo debemos hacer una serie de consideraciones: 1) La primera de las escrituras de autos (de compraventa con subrogación, ampliación y novación, de fecha 11 de marzo de 2005), aunque única, contiene tres negocios diferentes, cuales son la compraventa, la subrogación de la compradora en el préstamo promotor y la novación de las condiciones financieras de aquél; 2) Dicha escritura contiene una única cláusula de gastos (Estipulación Séptima) párrafo que no concierne sólo o en exclusiva al negocio de compraventa, como pretende la apelante, sino a toda la escritura, de suerte que se estaría refiriendo también a los otros dos negocios, de subrogación y de novación/modificación de los pactos hipotecarios; 3) El banco apelante intervino en esa escritura, concretamente por medio de D. Juan Ramón, actuando en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., teniendo la entidad financiera una intervención activa en el otorgamiento del negocio jurídico.
Siendo única la cláusula reguladora de los gastos que ocasionaron los tres negocios, la apelante está pasivamente legitimada para sufrir la declaración de nulidad de dicha cláusula, pues es única y afecta también a los dos negocios en los que intervino (subrogación y novación). Y no puede pretender exonerarse de responsabilidad afirmando que el clausulado de la escritura no es un condicionado general al tratarse de una operación de compraventa.
Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 2019: " El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga" ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016). En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2018; y más recientemente la STS 314/2020, de 17 de junio, que negaba la legitimación de la demandada en un pleito en el que se solicitaba la nulidad de la cláusula que imputaba al comprador los gastos de una escritura de compraventa con pacto de subrogación, por la sencilla razón de que la entidad demandada no había sido parte ni había concurrido al otorgamiento de la escritura, si bien hacía la advertencia de que "lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario [...]. Supuestos en los que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionados en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta Sala núm. 546/2019, de 16 de octubre "
SEXTO.- Y el último de los motivos de impugnación, que reproduce la excepción de incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, tampoco puede prosperar, toda vez que solo es posible plantear en apelación la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento cuando de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación ( art. 255 de la LEC), esto es, solo cabe plantearse la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento si afecta a alguna de estas dos materias (criterio seguido por esta Sección desde la Sentencia de 28 mayo de 2018 ), pero no por otras ajenas, como la que pudiera concernir a la futura liquidación del crédito de costas.
SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte demandada/apelante.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,
