Sentencia Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 216/2023 de 02 de abril del 2024

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de don Ildefonso en la que se ejercitaba una acción de modificación de medidas definitivas contra doña Custodia. En la misma se solicitaba que las que se habían acordado en el seno del procedimiento de divorcio y en otros posteriores que modificaron las mismas, fueran sustituidas por las que ahora se piden consistentes en: la atribución exclusiva de la patria potestad de los menores Lorenzo y Lucio al padre, con privación a la madre de dicha patria potestad. La atribución de la guarda y custodia de los menores Lorenzo y Lucio al padre. El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de doña Custodia a abonar a don Ildefonso de 300 euros, actualizable conforme al IPC.

Por la representación de la señora Custodia se contesta a la demanda y se solicita que se le atribuya a ella la patria potestad de dichos menores. Que se le adjudique la guarda y custodia de los mismos sin que el padre pueda ejercer derecho de visitas y que se establezca una pensión a cargo de don Ildefonso de 300 euros al mes que se incrementará anualmente conforme a la variación del IPC.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia el 1 de marzo de 2023 en los términos recogidos en el antecedente de hecho como se ha hecho referencia supra.

3.- Contra la misma se interpone recurso de apelación por la representación de la señora Custodia, oponiéndose la parte actora a la estimación de dicho recurso. En el mismo término se pronuncia el Ministerio fiscal.

SEGUNDO.-Hechos que pueden tener trascendencia a la hora de resolver el recurso.

Consideramos innecesario hacer una relación detallada de cada una de las circunstancias y resoluciones judiciales que tienen trascendencia para este procedimiento ya que las mismas se han recogido de manera extensa y minuciosa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, al que nos remitimos en su totalidad.

Para centrar la cuestión que va a ser objeto de decisión por este tribunal, debido al amplísimo recurso de apelación interpuesto (45 folios), nos vamos a fijar exclusivamente en los siguientes hechos:

Doña Custodia y don Ildefonso contrajeron matrimonio el 23 de junio de 2012. De la relación existente entre ambos nacieron Lucio el NUM000 de 2009 y Lorenzo el NUM001 de 2014.

Con fecha 15 de junio de 2016 se dicta sentencia de divorcio de mutuo acuerdo reconociéndose a la madre la guarda y custodia de los menores.

En el año 2018 la madre denunció al padre por delitos de abuso sexual y corrupción de menores lo que conllevó la imposibilidad de éste de continuar con las visitas a sus hijos. El procedimiento fue archivado por el juzgado de instrucción confirmando esta resolución la Audiencia Provincial ante la ausencia de indicios delictivos de los hechos denunciados.

El ICASS dicta resolución en junio de 2020 declarando el desamparo de los menores y asumiendo la tutela por instrumentalización de los mismos en conflictos parentales y desprotección grave perpetradas por la madre y personas de su entorno. Para la ejecución de dicha resolución fue necesaria la entrada en el domicilio de doña Custodia amparada por la correspondiente resolución judicial. Los menores estuvieron internados en diversos centros de atención a la infancia y a la familia debido a que los técnicos de dichos centros pusieron de manifiesto que la familia de la madre les hostigaba.

La declaración del ICASS fue recurrida por el padre de los menores.

Con fecha 24 de julio de 2020 se suspendieron las visitas a los menores con su madre. Se acordó también por auto de 1 de octubre de 2020 la orden de alejamiento y prohibición de comunicación de doña Custodia y doña Juana respecto de estos en tanto se resolviera el procedimiento sobre oposición a la resolución administrativa de desamparo.

En estas actuaciones se atribuyó la guarda de los menores al padre.

Con fecha 20 de diciembre de 2021 el juzgado de primera instancia número 1 de Santoña dictó auto, en procedimiento de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, acordando la atribución exclusiva de la patria potestad de los menores al padre, así como su guarda y custodia y la obligación de doña Custodia de pagar una pensión de alimentos de 300 euros al mes, con prohibición a la madre y a la abuela materna de aproximarse a los menores. ( documento 36 del expediente digital). Ello se ratificó por esta Sección de la Audiencia Provincial en su auto de 19 de septiembre de 2022.

Tiene también trascendencia a los efectos de este procedimiento que el menor Lucio ha sido examinado judicialmente ante esta Audiencia Provincial con fecha 15 de julio de 2022 como consta en el documento 184 del expediente judicial. De la misma manera se llevó a cabo otra exploración del mismo el 11 de enero del 2023 ante el Juez de Primera Instancia que conocía de este procedimiento.

A instancia de la propia representación de doña Custodia se acordó en esta segunda instancia que se llevara a cabo la prueba pericial psicosocial que se había acordado en el procedimiento y no se había llegado a realizar. El resultado de la misma obra también en el procedimiento.

TERCERO.- Resolución del recurso.

Como antes se ha recogido la parte recurrente presenta un larguísimo escrito alegando una serie de cuestiones a las que nos vamos a referir a continuación y que se reducen esencialmente a que está en desacuerdo con que la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos se halla encomendado al padre en vez de a la madre.

Pues bien, como es sabido, para resolver este tipo de controversias los tribunales deben tener en cuenta siempre lo que resulte más beneficioso para los menores.

El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

El Tribunal Supremo ha interpretado que el interés superior del Menor supone que: "opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad; (v) es constitutivo de un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes, como son los de los progenitores u otros familiares o allegados; (vi) su valoración, en cada caso, precisa de un estándar de motivación reforzada que supera el ordinario de una resolución judicial; (vii) opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal para obtener su aplicación; y (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, aunque la última decisión al respecto corresponde siempre a los órganos jurisdiccionales, que son a quienes compete valorar dichos dictámenes, bajo los condicionantes de la proscripción de la arbitrariedad, respeto a las reglas de la lógica y obligación de motivar las sentencias.( Sentencia de 21 de febrero de 2024.).

CUARTO.- Patria potestad y custodia de los menores.

En el primero de los motivos de apelación se hace referencia por la parte recurrente a que no se han tenido en cuenta los Derechos del Niño y los tratados internacionales habiéndose procedido a dejar a la madre sin la patria potestad y la guarda de los menores sin existir razones suficientes para ello.

Como la propia parte pone de relieve en todos los tratados internacionales a los que se hace referencia, así como en la normativa vigente se recoge y el derecho de los padres a ejercer la patria potestad y la guarda de los menores, pero siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño.

El artículo 92 del Código Civil establece que en las sentencias que pongan fin al matrimonio se puede acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. En dicho artículo, en el apartado noveno, se establece que el juez antes de adoptar alguna de las decisiones recogidas en los apartados anteriores puede reclamar dictamen de especialista cualificado.

En el presente supuesto cada una de las partes aportó informes que beneficiaban su posición, por ello se consideró necesario en la segunda instancia practicar la prueba pericial psicosocial a fin de poder determinar lo que era más conveniente para dichos menores. No debemos olvidar que esta prueba fue solicitada precisamente por la representación de la madre.

Pues bien los peritos, después de oír a ambos padres y a los menores, así como de llevar a cabo los cuestionarios que consideraron necesarios para su conocimiento, llegaron a la conclusión de que la progenitora no tiene conciencia de las carencias y dificultades que dieron lugar a la intervención de los servicios sociales y posterior retirada de la tutela de los menores, sin asumir ninguna responsabilidad en primera persona. Esta tendencia cognitiva hace improbable que la persona lleve a cabo modificaciones de su conducta futura. Mantienen también que los menores transmiten una imagen negativa de la figura materna así como de la familia extensa materna y se niegan a tener contacto con la progenitora por el momento.

La parte recurrente pretende ignorar la totalidad de las actuaciones que se han llevado a cabo en los múltiples procedimientos que han tenido lugar.

Por un lado las denuncias que se llevaron a cabo no solamente respecto del padre, sino de todas las personas que tenían relación con este, imputándolas la comisión de delitos sexuales que no han quedado acreditados, no puede resultar negada pues consta expresamente en las actuaciones.

Uno de los motivos de intervención del ICASS, que consta en la documentación remitida por este, se debió a que, una vez archivado el procedimiento penal el padre intentó tener conocimiento de las actividades escolares de los niños y por parte del entorno de la madre se estuvo negando al centro educativo que fuera cierto que se había procedido al sobreseimiento del proceso penal, y cuando ya no pudieron ocultarlo, dejaron de llevar a los niños al colegio.

De la misma manera consta en los expedientes presentados que la madre y la abuela se habían instalado a la entrada del centro de atención a la infancia y familia de forma permanente convirtiendo el acogimiento residencial en un encierro que dificultaba la intervención educativa. Ello llevó a que se dictara auto de 1 de octubre de 2020 en el que se acordaba prohibir a la madre y abuela la aproximación a los menores a una distancia de 300 m y la prohibición de comunicación con los mismos.

A pesar de ello consta también en las actuaciones que la abuela ha intentado diversos acercamientos a los menores, llegando a ser detenida por la Guardia Civil por estos hechos punto.

No se trata solo de esas actuaciones que haya podido realizar la madre conjuntamente con la abuela de los menores, sino que tampoco ha puesto ningún tipo de traba o límite a sus familiares, evitando a dichos menores las tropelías a las que se han visto sometidos.

No se puede mantener seriamente que no existían motivos para acordar, como hace la sentencia de instancia, la privación de la patria potestad y declarar que la guarda y custodia se atribuya exclusivamente al padre.

En unas condiciones como las que se producen en este supuesto sería imposible ejercitar la patria potestad de común acuerdo entre los padres teniendo en cuenta que la madre sigue manteniendo que por parte del padre se llevaron a cabo unos hechos delictivos gravísimos respecto de los menores, que como veremos luego han sido desmentidos por los propios hijos.

Y no se trata como pretende la recurrente de hechos pasados y distantes en el tiempo ya que se pone de relieve en el informe realizado por el equipo psicosocial que la madre sigue sin asumir ninguna responsabilidad por los problemas acontecidos y no está dispuesta a seguir ningún programa de intervención de capacidad parental ya que piensa que ha actuado como una buena madre.

QUINTO.- Segundo motivo de Recurso.

Se mezclan en el mismo diversas cuestiones.

Parece por un lado que quiere cuestionar que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar las anteriores medidas.

Como es conocido tanto el artículo 91 del Código Civil como el 775 de la LEC establecen que se puede interesar la modificación de las medidas siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Según se recogía en la sentencia de esta Audiencia de 25 de abril de 2017: "El art. 91 del Codigo Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias."

En el supuesto que nos ocupa poca duda cabe de que se han modificado dichas circunstancias. Con posterioridad a la sentencia de divorcio en la cual se establecía tanto la patria potestad compartida, como la custodia a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre, se produjeron todos los hechos a los que anteriormente nos hemos referido obligando a que los menores tuvieran que ser amparados por la Administración y después de un tiempo, concedérsele al padre la guarda de los mismos aunque fuera provisional y hasta que se resolviera por la sentencia del procedimiento que nos ocupa. La situación de los padres y de los menores no es desde luego la misma que tenían cuando llevan a cabo el divorcio de mutuo acuerdo. Habría por lo tanto motivos para llevar a cabo esta modificación.

Con posterioridad se hace referencia en el mismo motivo de recurso al expediente para declarar el desamparo cuestionando que se dieran los motivos para acordarlo. Evidentemente no es este lugar para cuestionar estos aspectos y sobre todo teniendo en cuenta que las decisiones de la Administración a este respecto fueron recurridas por el padre, pero no por la madre por lo que difícilmente ahora podría cuestionar que estuvieran justificadas estas actuaciones.

Por lo que se refiere a la cuestión de si la situación actual es distinta de la que se daba cuando se instruyó el expediente de protección de los menores, ya hemos puesto de relieve anteriormente que la madre no asume hoy que hayan cambiado dichas circunstancias a pesar de los intentos que se han hecho por la Administración Tutelar para intentar que adquiriera las habilidades necesarias para recuperar las relaciones con sus hijos.

SEXTO.- La reintegración de los menores a su propia familia. Valoración de las periciales.

En este motivo del recurso se citan por la recurrente diversas convenciones y tratados internacionales en los que se recoge el derecho del menor a tener contacto con la familia extensa y a reintegrarle con esta.

No se pone en duda la existencia de dichas convenciones. De hecho las mismas han tenido entrada en la normativa nacional a través de las reformas que se han venido realizando en nuestro Código Civil. Así en el artículo 172.3 del mismo se recoge que la entidad pública puede revocar la declaración de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Y en el artículo 172 ter.2 se establece que se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contraria a ese interés, su reintegración en la propia familia.

Sin embargo como vemos esta obligación de reintegrarle en la propia familia viene limitada porque ello sea lo mejor para el menor. Como antes se ha recogido, este es el criterio que se erige como directivo de todas las actuaciones que se deban realizar respecto de los menores.

Y lo cierto es que así se ha hecho en el presente supuesto ya que por un lado la Administración ha reintegrado a los menores a la guarda y custodia de uno de sus progenitores y por otro lado ha adoptado las medidas necesarias para evitar su contacto con el otro mientras se mantenga el peligro de instrumentalización al que venimos refiriéndonos. No hay en este supuesto ninguna causa de confiscación de los hijos a los que se hace referencia en alguna de sus motivaciones.

Se pretende que no se ha tenido en cuenta las periciales y testificales periciales presentadas por la parte recurrente, y lo cierto es que sí se hizo. La juez de la instancia, como tiene que hacer, valoró las periciales contrapuestas de ambas partes y se inclinó por concederles mayor credibilidad a las que se presentaban por el padre. Esto es lo que exige el artículo 348 de la LEC que obliga a valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. En este caso tuvo en cuenta también las declaraciones que se realizan por el menor explorado, Lucio, que en sede judicial indicó que su madre le decía que el padre era malo y que ensayaba con su madre y su abuela las cosas que tenía que decir respecto de él. Asimismo que los abusos nunca sucedieron.

Pero es que más allá de las contradicciones que puedan contener los citados informes periciales de parte, en esta instancia se ha practicado la prueba pericial por el gabinete psicosocial de estos juzgados, que procedió a oír a ambos padres así como a los hijos y por ambos se manifiesta de manera clara y concisa que se encuentran muy bien con el padre y que fueron engañados por la madre y la abuela materna para creer las falsedades que les dijo sobre su padre, habiéndole creado al mayor de ellos un evidente sentimiento de culpa. Se dice por las peritos que los menores transmiten una imagen negativa de la figura materna así como de la familia extensa materna y se niegan a mantener contacto con la progenitora por el momento. Asimismo, se mantiene que en las circunstancias actuales no beneficiaría al interés de los menores su posible retorno a la convivencia con la progenitora.

Es evidente que en esta materia los tribunales nos tenemos que apoyar para adoptar las decisiones relativas a la guarda y custodia de los menores en los informes de estos profesionales que tienen unos mayores conocimientos sobre la psicología de los mismos. Además de ello no se puede olvidar que este informe ha sido solicitado por la parte recurrente.

En el motivo de recurso siguiente viene otra vez a cuestionar la valoración que por la juzgadora se hizo de las periciales aportadas por ella, refiriéndose expresamente a la de la testigo perito doña Marí Trini. Tenemos que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se produce una extensa y completa valoración de las pruebas practicadas a instancias de ambas partes expresando la Juez los motivos por los cuales le resulta más creíbles las presentadas por la parte actora y por el contrario menos creíbles las de la parte demandada.

Estamos totalmente de acuerdo con esta valoración. Parece evidente que las peritos que presentó la parte demandada llevaron a cabo sus informes teniendo en cuenta exclusivamente las manifestaciones y documentos que les presentó la parte que solicitaba su intervención, pues a la vista de la totalidad de la documentación no se puede entender que se mantuviera por las mismas que la señora Custodia tenía las habilidades necesarias para dar un correcto trato a los menores.

El hecho de que no se haga referencia alguna a la declaración de la testigo perito doña Marí Trini no tienen ninguna trascendencia ya que no es obligatorio en las sentencias analizar la totalidad de las pruebas, si no exclusivamente hacer una valoración conjunta de las mismas. Además, por esta testigo perito se dijo claramente en el acto del juicio que su función no era valorar el trato de los padres sino que su actuación tenía un carácter puramente terapéutico respecto de los menores y que no tenía conocimiento de lo que había pasado después de su intervención con estos. Como antes se ha puesto de relieve, es evidente que el conocimiento de los hechos que se le dejó ver por la madre era absolutamente parcial y por ello sus opiniones también lo son.

Se mantiene también en este motivo que las declaraciones que los menores han prestado al ser explorados en los tribunales que lo han hecho son debidas a que se sienten abandonados por su madre y que están aterrorizados al tener que convivir con el presunto agresor. Parte para ello de unos presupuestos a que no se pueden tener por ciertos. La agresión sexual en la que basa toda su alegación no ha quedado acreditada en modo alguno. Por el contrario los menores la contradicho en todas las declaraciones que han realizado una vez que dejaron de estar con la madre, incluso antes de vivir con el padre.

La administración tutelar no dio ninguna credibilidad a las mismas una vez que los menores estuvieron bajo su amparo ya que hubiera sido muy grave que hubieran procedido a la entrega de los mismos al padre.

Pero es que desde dicho momento todas las manifestaciones de los menores han sido conformes. Tanto en las exploraciones de Lucio ante la audiencia y al juzgado como las que han prestado posteriormente ante el equipo psicosocial.

SÉPTIMO.- Indebida aportación de la pericial de la actora.

Se mantiene por la parte recurrente que por la actora se aportó extemporáneamente un informe pericial en el que la sentencia fundamenta íntegramente su fallo.

Lo primero que hay que poner de relieve es que la sentencia no fundamenta el fallo exclusivamente en el informe pericial de la señora Araceli, sino en una valoración conjunta de la totalidad de la prueba.

Pero además de ello es sobradamente conocido que en los procedimientos en los que están implicados menores se sigue un criterio flexible respecto de las pruebas teniendo en cuenta lo que se recoge en el artículo 752 de la LEC en el que se establece que en estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubiera sido alegados e introducidos de otra manera en el procedimiento. Lo que se pretende por el tribunal es tener un conocimiento exhaustivo de las cuestiones debatidas teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto. Se abandona por lo tanto el criterio de veracidad formal para centrarse en el de veracidad material.

Pero es que además, como venimos diciendo reiteradamente, aunque dicha prueba no se tuviera en cuenta la realización del informe psicosocial que se ha llevado a cabo en la segunda instancia nos llevaría exactamente a la misma decisión que se adoptó en la sentencia de la primera.

OCTAVO.- Atribución exclusiva de la patria potestad al padre.

Sobre esta cuestión ya se ha razonado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución y al mismo nos remitimos.

Resulta evidente que las actuales circunstancias sería imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores debido al enfrentamiento existente entre ellos, lo que conllevaría la judicialización de todas las decisiones que tuvieran que adoptar en beneficio de los menores. Por ello se considera absolutamente razonable y necesario que se atribuya en exclusiva al progenitor paterno.

NOVENO.- Fundamentación del fallo en una resolución de la Audiencia Provincial dictada en procedimiento seguido por el trámite del artículo 158 del Código Civil .

En este motivo de apelación parece que muestra su desacuerdo la recurrente en que se hubiera seguido un procedimiento de jurisdicción voluntaria para adoptar de manera absolutamente provisional las medidas necesarias para el amparo de los menores.

Sin perjuicio de que ello es precisamente lo que se recoge en el artículo 158 del Código Civil, que establece que las medidas previstas en él pueden adoptarse tanto dentro de cualquier proceso judicial como en un expediente de jurisdicción voluntaria, lo cierto es que no tiene ninguna trascendencia para el presente procedimiento ya que el seguido en la actualidad es un proceso declarativo con todas sus consecuencias.

Si lo que quiere decir es que la sentencia actual se basa en lo decidido en el auto de la Audiencia, resulta evidente que estamos ante una petición de principio ya que la sentencia valora de manera extensa y detallada la prueba practicada en este procedimiento declarativo y lo único que hace es, como no podía ser de otra manera, tener también en cuenta una resolución dictada pocos meses antes por un Tribunal superior entre las mismas partes y por el mismo asunto, sin que ello quiera decir que es el único motivo que la lleva a decidir la cuestión.

DÉCIMO.- Vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada.

Efectivamente las sentencias tienen que ser motivadas para cumplir con los requisitos constitucionales. Esto ha accedido a las leyes rituarias a través del artículo 218.2 de la LEC en el que se establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. El tribunal debe decidir todos los puntos objetos del litigio.

El Tribunal Supremo efectivamente ha venido exigiendo la motivación de las sentencias aclarando en su sentencia de 20 de junio de 2023, reiterando muchas anteriores que:" La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo)".[....]La circunstancia de que el resultado obtenido no satisfaga del interés del demandante, no significa que la sentencia no se encuentre motivada".

En el caso que nos ocupa no se puede decir que no exista una motivación de la sentencia ya que se recogen de manera detallada las pretensiones de las partes, la prueba practicada, y los razonamientos que llevan a la juzgadora a adoptar su decisión al considerar acertada las conclusiones expuestas por el Ministerio fiscal en su informe y remitiéndose también a las que se hacían por la Audiencia Provincial en el auto que se recogió en la propia sentencia.

Esta motivación por remisión ha sido aceptada también por el Tribunal Supremo. Así en la sentencia de 8 de noviembre de 2023 de dicho Tribunal Supremo se dice que: " La jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal Constitucional han admitido la suficiencia de la motivación "cualquier que sea su brevedad y concisión" y la "motivación por remisión ", siempre que se garantice la posibilidad del control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan".

Esto no quiere decir que la juez de la instancia haya basado su decisión en la prueba practicada en el procedimiento de jurisdicción voluntaria resuelto por el auto de la Audiencia, sino que, atendiendo a las pruebas practicadas en el procedimiento declarativo, llega a las mismas conclusiones que dicho tribunal.

UNDÉCIMO.- Vulneración por la sentencia apelada del artículo 218 de la LEC .

Efectivamente en la apelada se mantiene la prohibición de doña Custodia y de doña Juana, abuela materna, de aproximarse a los menores así como de acercarse a su domicilio, centro educativo y lugares que los menores frecuenten y de establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación informático o telemático.

Es cierto que dicha pretensión no estaba contenida en la demanda, ahora bien no podemos olvidar que dicha demanda se presentó en diciembre de 2021 y la sentencia se dicta en marzo de 2023. Entre ambas han quedado acreditados los hechos a los que anteriormente se ha hecho referencia entre los cuales se recogen los diversos intentos de la familia de la madre por acercarse a los menores a pesar de las prohibiciones que se habían establecido tanto por la administración tutelar como por los tribunales.

También ha quedado acreditado de las exploraciones de los menores y del informe pericial practicado en la segunda instancia que estos menores se niegan a tener contacto con la progennitora por el momento y desde luego resultan absolutamente contrarios a la relación con su abuela y con la familia materna, describiendo el menor Lucio las circunstancias incómodas y embarazosas que le ha ocasionado dicha familia. Dice que lo pasan muy mal ante estos intentos de contactar con ellos.

Como antes se puso de relieve el artículo hoy 752 de la LEC establece que se debe resolver conforme a los hechos que resulten probados con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento. En este caso se ha puesto de manifiesto por las partes que tanto el actor como el Ministerio Fiscal solicitaron la medida de alejamiento en la fase de conclusiones como el resto de las medidas por lo que no se puede entender que se trate de una falta de congruencia lo resuelto.

Las medidas adoptadas, en contra de lo que pretende la parte recurrente, no solamente se pueden adoptar en procedimientos de carácter penal sino que el artículo 158 del Código Civil establece que el juez de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal puede acordar las medidas de prohibición a los progenitores de acercarse al menor o a su domicilio o al centro educativo o a otros lugares que frecuente. Además de ello también se puede acordar la prohibición de comunicación con el menor. Y se dice en ese mismo artículo que estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier procedimiento judicial o penal. No hay por lo tanto obstáculo alguno para que se acuerden estas medidas que se han adoptado en la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la alegación de que no existen pruebas que justifiquen las mismas nos remitimos a lo anteriormente razonado.

En cuanto a que estas medidas se adoptan sin establecer un plazo máximo en el que las mismas tengan lugar, lo cierto es que el informe realizado por el equipo psicosocial establecen que para poder reanudar las relaciones entre la madre y los hijos sería imprescindible que la progenitora asistiera a una formación en capacitación parental, tras lo cual se podrían plantear las visitas supervisadas con los menores en punto de encuentro familiar y con un seguimiento y valoración de las mismas por parte de los técnicos de dicho servicio.

Sin embargo también se ha puesto de relieve que, de momento, la madre ha venido negándose a la realización de dichas formaciones que le fueron ofrecidas por el ICASS, pues no resulta aceptable que se condicione la realización de dichas actividades con la recuperación de la guarda de los menores.

No es posible establecer un plazo límite para estas prohibiciones porque están condicionadas a la realización de dichas actuaciones y a la valoración por parte de los servicios sociales de que las mismas han sido efectivas.

DUODÉCIMO.- Modificación esencial de las circunstancias y valoración de la prueba.

Se vuelve a reiterar en este nuevo motivo de apelación lo que ya resolvimos en el fundamento quinto al que nos remitimos. Sí se ha producido una modificación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia no cabe la menor duda de que el tribunal ad quem puede llevar a cabo una nueva valoración de la misma teniendo en cuenta lo que se establece en el artículo 456 de la LEC. De hecho nos encontramos con que en este caso la valoración de la prueba realizada en el juzgado de la primera instancia se ve completada por la practicada en la apelación, al admitirse la realización del informe psicosocial y la declaración de los técnicos que lo realizaron en el acto de la vista celebrada ante este tribunal.

No es cierto por lo tanto ni que en la primera instancia se basara exclusivamente la juez en el informe llevado a cabo por el ICASS, como se ha venido diciendo, ni mucho menos que este tribunal estuviera vinculado por lo que en el mismo se recogía. Otra cosa es que las pruebas practicadas en esta segunda instancia nos llevan a confirmar lo que se había decidido en la primera.

Resulta por otro lado peculiar que se cuestionen las actuaciones realizadas por el ICASS, cuando las resoluciones de la entidad tutelar no fueron recurridas por dicha parte, a diferencia de lo que hizo el padre de los menores.

DECIMOTERCERO.- Legitimación pasiva de doña Juana al no ser parte en el procedimiento.

Se cuestiona por la parte recurrente que la sentencia establezca una prohibición para la abuela materna cuando esta no era parte en el procedimiento.

A estos efectos el Ministerio fiscal en su escrito de oposición manifiesta que cuando solicitaron en la vista que se acordara esta prohibición de lo que se trataba era de dejar claro que la sentencia no dejaba sin efecto las medidas adoptadas en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido a tenor de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil, en el que si había sido parte doña Juana.

La parte actora mantiene que no pueden ejercitar una pretensión relativa a doña Juana ya que no ostentan la representación de la misma.

Debemos inclinarnos por lo que se recoge en estas dos últimas manifestaciones ya que efectivamente la parte recurrente no ostenta la representación de doña Juana la cual en caso de que entienda que se ha vulnerado algún derecho suyo, debería reclamarlo en la forma adecuada en derecho.

Pero es que además tiene razón el Ministerio Fiscal en el sentido de que lo que se hace en la sentencia no es establecer una nueva prohibición para dicha persona sino mantener las que se habían adoptado anteriormente en el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Teniendo además en cuenta que pudiera resultar equívoco que se adoptaran solo medidas referidas a la Sra. Custodia, pues parecería que decaían las que se adoptaron en el mismo procedimiento respecto de la Sra. Juana.

DÉCIMOCUARTO.- Costas.

La especial naturaleza de las cuestiones objeto del proceso hace inviable la imposición de las costas procesales causadas por los recursos interpuestos, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,