Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 789/2022 de 02 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 14 de julio de 2022, además de decretar el divorcio de los cónyuges, acordó las medidas señaladas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2. D. Pedro interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación exclusiva con la atribución del uso de la vivienda familiar. En su lugar, por las alegaciones que expone, interesa que el derecho de uso sea atribuido a la madre por el plazo máximo de un año, fijándose a partir del mismo el uso por años alternos entre los progenitores y pudiendo el inmueble ser vendido a partir de dicho momento.

3. Dª. Regina formula oposición al recurso e interesa su desestimación e impugna la sentencia denunciando el error en la valoración de la prueba en ( i ) la concesión de la guarda y custodia compartida, interesando la exclusiva de la madre, y ( ii ) la determinación de la contribución alimenticia establecida en sentencia, interesando la condena del padre al pago de la obligación de alimentos retroactiva del padre a la fecha de la demanda de abono de 250 euros mensuales, o, subsidiariamente, la cantidad mensual que a buen criterio y moderación estime el tribunal.

4. D. Pedro formula oposición a la impugnación e interesa su desestimación.

5. Por la importancia que en las demás medidas puede tener la resolución sobre la guarda de la menor, se comenzará por su valoración, descendiendo más tarde sobre las medidas relativas al uso de la vivienda familiar y al pago de los alimentos.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. La hija menor, Soledad, tiene en la actualidad 11 años.

2. El informe pericial socio-familiar ordenado por el juez de instancia y practicado por la trabajadora social nº NUM000, es resultado del estudio de la documentación procesal, la realización de entrevistas individuales con los padres y la menor, los contactos telefónicos con los progenitores y las observación y registro de la conducta durante la exploración. Tras los datos que incorpora concluye, sobre el régimen de guarda que mejor interesa a la menor, que ambos progenitores tienen un conocimiento de las circunstancias vitales de su hija, muestran interés y preocupación por su bienestar y realizan actividades motivantes de su desarrollo y presentan, en fin, capacitación suficiente para el ejercicio de la función parental además de presentar una situación laboral estable y suficientes recursos económicos. Planean una organización familiar que permite conciliar su jornada laboral y vida personal con el cuidado y atención de su hija. La menor presenta un vínculo y afecto repartido entre ambos. Las relaciones entre los padres son deficientes en la comunicación, pero no aprecia la técnico un elevado grado de hostilidad. Ambos muestran aptitudes para el ejercicio adecuado de la custodia, por lo que, en conclusión, se valora como adecuada la guarda y custodia compartida por periodos semanales con pernocta un día a la semana.

3. En la demanda iniciadora del proceso, presentada el 22 de enero de 2020 por Dª Regina, se indica que " Desde noviembre de 2019, que abandonó el domicilio y hasta el mes de diciembre de ese año, el demandado ha satisfecho la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos de su hija, cantidad que, a partir del mes de enero de 2020 redujo a 200 euros".

Ocupa la madre y la menor la vivienda familiar, sujeta a la carga hipotecaria del préstamo concedido para su adquisición, desde la separación de hecho producida en noviembre de 2019.

4. El esposo tuvo unos ingresos por retribuciones dinerarias brutas durante el ejercicio 2019 de 25.558,82 y con un rendimiento neto de 21.935 euros, lo que supone unos ingresos mensuales prorrateados ligeramente superiores a los 1.800 euros. En el año 2020 declara un rendimiento neto de 23.186, 06 euros, lo que supone unos ingresos mensuales ligeramente superiores a los 1.900 euros mensuales. Al contrario, en el ejercicio del año 2021, reduce sus ingresos netos a 18.554,72 euros, lo que implica un ingreso mensual prorrateado de aproximadamente 1.550 euros. Convive con su nueva pareja en una vivienda arrendada.

La esposa consta que recibió en diciembre de 2019 por nómina un importe líquido de 1.002 euros. Declaró unas retribuciones dinerarias íntegras en el ejercicio de 2018 de 12.224,28 euros.

TERCERO: La guardia y custodia compartida.

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que

<< Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El << favor filii>> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013, 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio, 296/2017, de 12 de mayo y 242/2018, de 24 de abril.

5. Indican las SSTS de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de 2016, que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un régimen ya ordinario de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. En consecuencia, que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando el régimen de comunicación con el padre ha ido evolucionando de forma satisfactoria, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida ( STS 545/2016, de 16 de septiembre ).

6. Debe exigirse, para acordar el régimen de custodia compartida, la petición al menos de uno de los progenitores ( SSTS 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014, 400/2016, de 15 de junio y 389/2017, de 20 de junio).

7. En atención a los antecedentes anteriores, no apreciamos motivo serio alguno, en relación con la prueba practicada, para no confirmar la decisión del juez de instancia que acuerda la guarda y custodia compartida por semanas alternas con visita y pernocta entre semana del cónyuge no puntualmente custodio y el régimen de descanso y vacación singularmente establecido.

La prueba pericial practicada ( art. 335 LEC ) se eleva sobre cualquier otra consideración, incluso sobre las alegaciones de la madre relativas a la escasa contribución alimenticia del padre desde que abandonó el domicilio familiar ( cifra su abono mensual en 108 euros prorrateados ) que es contradictorio con su propio reconocimiento expresado en la demanda, pues ni siquiera impide apreciar, bajo las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), que la medida acordada es desaconsejable. Al contrario, interesa al menor por su particular relación paterno filial y para su propio desarrollo integral.

En consecuencia, la medida acordada se mantiene.

CUARTO: Atribución del uso de la vivienda familiar.

1. Recordemos la doctrina jurisprudencial establecida para supuestos como el presente en el que se reconoce la custodia compartida sobre la hija común.

Particularmente, en la STS nº 870/2021, de 20 de diciembre, se indica con remisión a otras sentencias de la misma Sala, que ante la falta de unos criterios legales de atribución de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida,

"la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , 438/2021, de 22 de junio , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

2. En atención a las circunstancias concurrentes, no puede estimarse que nos encontremos ante una cuestión nueva, una innovación no tolerable en el ámbito de la segunda instancia ( art. 456 LEC ), pues se había anunciado la controversia sobre la atribución del uso, aunque no con la misma redacción, en la contestación a la demanda, lo que ha obligado al juez a pronunciarse.

Admitido en consecuencia el régimen de custodia compartida en el que ya no es posible reconocer una única vivienda familiar sino dos, que la madre se mantiene en el uso desde la separación de hecho en noviembre de 2019 y durante todo el curso del proceso en primera y segunda instancia y que la vivienda, en fin, parece ser común -no existe ningún otro dato contrario-, estimamos prudente y proporcionado que el uso se prolongue durante un año más en favor de la progenitora desde el dictado de la presente resolución -pues, ciertamente, en función de los ingresos recíprocos, se encuentra en peor situación económica- y que a partir de entonces y hasta su venta o adjudicación se atribuya su uso de forma alterna entre los padres por anualidades.

QUINTO: Abono de la pensión alimenticia.

1. La parte demandada en su impugnación solicita la condena al padre a la obligación retroactiva de abono de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, o, subsidiariamente, la cantidad mensual que a buen criterio y moderación estime el tribunal.

De la lectura de la petición, en relación con su argumentación en el recurso -consideración tercera- entendemos que la parte interesa, no la modificación de la obligación contenida en la sentencia relativa a la contribución alimenticia bajo el régimen de la custodia compartida decretada en la sentencia de primera instancia y con eficacia desde entonces ( art. 774.5 LEC ), sino que se establezca la obligación de pago de alimentos del padre en el periodo transcurrido entre la presentación de la demanda y el dictado de la sentencia en que la custodia ha sido ejercida exclusivamente por la madre.

2. Aunque la cuestión sea parcialmente novedosa se trata de una cuestión indisponible relativa a los alimentos de una menor ( art. 751 y 752 LEC ), por lo que el tribunal puede resolverla sin incurrir en el vicio de incongruencia ( art. 218 LEC ).

3. Recordemos la regla general sobre la retroactividad de los efectos de la sentencia de primera instancia en materia de separación o divorcio, y, en particular, en su relación con la pensión alimenticia.

Como indicó la STS de 26 de marzo de 2014 y otras concordantes, de acuerdo a los arts. 106 CC y 774.5 LEC,

<< cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente>> .

En la STS nº 914/2022, de 15 de diciembre, se afirma, insistiendo, que " La doctrina de la sala sobre el devengo de la pensión de alimentos en los procesos matrimoniales (por todas sentencias 412/2022, de 23 de mayo , 644/2020, de 30 de noviembre , 573/2020, de 4 de noviembre , 86/2020, de 6 de febrero y 600/2016, de 6 de octubre ) está basada en un criterio diferenciador que exige distinguir dos supuestos que no cabe equiparar ni igualar en sus efectos: (i) aquel en que la pensión se instaura por primera vez; y (ii) aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En el primer supuesto, debe aplicarse la regla contenida en el párrafo primero del art. 148 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, aunque esta regla puede tener excepciones cuando se trata de evitar un pago duplicado. Pero en el segundo no. En este supuesto, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya establecida con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, lo que hemos declarado es que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.".

Y la misma sentencia reitera además otra singularidad: la necesidad de descontar lo abonado en virtud de lo acordado en sede de medidas provisionales.

Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, con cita de la 600/2016, de 6 de octubre, se atribuye efectividad a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de segunda instancia desde la interposición de la demanda, si bien precisando que se debía descontar lo abonado en virtud del auto de medidas provisionales coetáneas para evitar el pago duplicado (la sentencia de primera instancia no los fijaba y dejaba sin efecto el auto de medidas). Y en la sentencia 573/2020, de 4 de diciembre, se declara que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengaban desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas, para evitar un doble pago.

4. En consecuencia, lo que la norma y, sobre todo, la jurisprudencia complementaria de la norma ( art. 774.5 LEC ), permite es que la primera resolución que reconozca los alimentos tenga efecto retroactivo a la fecha de la demanda iniciadora cuando se fija una pensión de alimentos, pero no la fijación de una pensión posterior retroactiva al margen de la primera resolución, como es lo que ahora parece pretenderse cuando la parte pudo, y no parece que quisiera -quizás en la confianza de que iba a mantenerse la contribución mensual que reconoce se abonaba hasta la demanda-, solicitar las oportunas medidas provisionales ( art. 103.3º CC ) para obligar a la otra parte a contribuir al sostenimiento de las cargas.

En cualquier caso, por no existir auto de medidas provisionales, no procederá descuento alguno de la eficacia retroactiva de la contribución alimenticia que surge de la diferencia entre las cantidades que por razón de la sentencia de primera instancia se ha obligado a abonar a cada cónyuge para los aspectos relativos a la asistencia sanitaria, educación o instrucción, es decir, 50 euros ( diferencia entre 150 y 100 euros ). En definitiva, pues ambos estarían obligados a su abono retroactivo a la fecha de la demanda, a través de una suerte de compensación que no incurre en la prohibición del art. 151 CC.

SEXTO:Costas procesales.

Por estar afectado el interés de los menores se estima inapropiado hacer imposición de las costas procesales generadas en la segunda instancia, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,