Sentencia Civil 215/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 793/2022 de 02 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. El actor, D. Eloy, presenta demanda de modificación de medidas de divorcio contra la que fuera su esposa, Dª Florencia, interesando la modificación de la sentencia de divorcio de 3 de noviembre de 2015, al peticionar dos medidas nuevas: ( i ) la atribución de la guarda y custodia compartida de las dos hijas del matrimonio - Maite, nacida el NUM000 de 2006, y Marina, nacida el NUM001 de 2008- con el régimen regular durante el curso escolar, periodo de vacaciones escolares y forma de recogida y entrega expresados en la demanda; y ( ii ) la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor de las menores y con cargo al padre, de manera que cada progenitor atienda las necesidades corrientes de las menores mientras permanezcan en su compañía.

2. La parte demandada formuló contestación a la demanda interesando expresamente su desestimación.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 29 de julio de 2022 desestimó la demanda de modificación de medidas sin hacer imposición de las costas procesales.

4. El actor interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación con los siguientes motivos: ( i ) indebida desestimación del régimen de guarda y custodia compartida interesado, que implicaría la extinción de la pensión alimenticia impuesta al padre, o, subsidiariamente, su reducción a la cantidad de 400 euros ( 200 euros por hija ); ( ii ) subsidiariamente, para el caso de no acceder a la custodia compartida, reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 1.800 euros mensuales ( 900 euros por hija ); ( iii ) la suspensión del pago de alimentos establecida con cargo al padre durante la estancia de su hija Marina en Canadá, debiendo ambos litigantes asumir por mitad los gastos que pudieran surgir durante su estancia.

5. La demandada se opuso al recurso interesando su desestimación y solo subsidiariamente, si se modificara el régimen de guarda, procedería fijar una pensión alimenticia por importe de 600 mensuales por cada hija.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.

1. Sin perjuicio de otros datos más concretos o singulares, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal y que resultan de la actividad probatoria practicada o sobre las que las partes están contestes sobre su realidad.

2. En el convenio regulador homologado en la sentencia de 3 de noviembre de 2015, en lo que ahora interesa, se atribuyó la custodia de las hijas a la madre y se concedió al padre un régimen de visitas esencialmente consistente -sin perjuicio de los periodos vacacionales escolares que se reparten por mitad y días singulares- en los fines de alternos desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde y siempre los fines de semana que coincidan con las guardias de su madre, y entresemana los días de guardia y por lo menos un día con pernocta.

En la actualidad siguen manteniendo esencialmente el mismo régimen, fines de semana alternos y un tarde-noche entresemana con pernocta -dependiendo del trabajo de la madre-, como así lo relata la madre y la menor Maite en su audiencia judicial.

3. El padre ha trasladado con su esposa actual -y los hijos de esta- su residencia de DIRECCION000 a Santander, donde han alquilado una vivienda.

Según consta en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2020, se declaran 198.515,40 euros brutos y 130.051,70 euros netos. En el ejercicio 2014 declaró unas retribuciones dinerarias brutas de 130.004, 42 euros.

Es propietario exclusivo de una vivienda en la CALLE000 de Santander y copropietario por mitad de dos viviendas adquiridas en la CALLE001 el 4 de noviembre de 2019 (arrendada por precio de 700 euros mensuales) y en la CALLE002 el 6 de julio de 2021 ( arrendada por precio de 515 euros mensuales y gravada con una hipoteca con cuota mensual de 400 euros ), ambas en Santander, y gravadas con hipoteca,

4. La madre, con las hijas y su nueva pareja, conviven en una vivienda adquirida en Santander en la CALLE003 -distinta de la que fuera familiar, antes de la ruptura, sita en la CALLE004, por la que se pagaban 1.600 euros de alquiler- y por la que se abona un préstamo hipotecario con cuota mensual -según la prueba documental aportada- de 1.021,66 euros. Las menores siguen escolarizadas en el Colegio de DIRECCION001 de Santander.

La madre ostenta la propiedad en proinvidiso en diferentes bienes urbanos y rústicos, compartida con otros miembros familiares, en la provincia de Soria.

Según consta en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2020, se declaran 91.715,75 euros brutos. En el año 2021, sus ingresos brutos por razón de su trabajo han ascendido a 100.055,89 euros.

5. Desde mayo de 2020 el padre ha reducido el pago de la pensión alimenticia a la cantidad de 1.800 euros para ambas hijas sin reacción extrajudicial o judicial contraria de la madre. La madre no ha reclamado hasta el momento cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios.

TERCERO: La guarda y custodia compartida ( art. 92 CC ).

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que

<< Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El << favor filii>> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. Las menores, Maite y Marina, hoy de 17 y 15 años respectivamente, son maduras y expresan en la audiencia judicial practicada en primera instancia un sentimiento de manifiesto apego a sus padres.

El resultado de la exploración judicial realizada por el juez de instancia, a tenor de las manifestaciones de las menores cuando tenían 16 y 14 años, es sustancialmente coincidente entre sí. Ambas informan de una estrecha relación de fraternidad con sus padres. Y expresan de forma reiterada que, no obstante conocer la intención de su padre porque así se lo ha transmitido, que quieren seguir bajo el régimen de guarda actual por ser su deseo preferente.

5. El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, como nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas " acciones y decisiones" le afecten, consagra un principio interpretativo restrictivo de " las limitaciones a la capacidad de obrar" de los menores, pues estas " se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor". Dicho interés debe interpretarse y aplicarse " en cada caso", " atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto" (art. 2.2) y tomando en consideración " los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" [art. 2.2 b)]. Termina en este punto señalando que " la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida".

6. En la integración del concepto de interés del menor se revela esencial su opinión o deseo, cuando ha sido expresado de forma libre y de su edad y madurez es posible concluir que su preferencia debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que por su importancia deban superponerse.

En el caso, la buena relación entre padres e hijas, la suficiente comunicación entre los progenitores, la mayor cercanía actual entre las residencias respectivas e incluso la adecuación horaria del padre, constituyen circunstancias que permitiría en buena lid pensar en la oportunidad de modificar el régimen de custodia vigente para sancionar un régimen de custodia compartida -que, realmente, no podemos afirmar que en la actualidad prácticamente exista aunque sepamos que no depende de una absoluta igualdad aritmética de los periodos de tiempo, pues no existe un ejercicio equivalente de las responsabilidades de atención, cuidado y educación de las hijas-.

Pero, como señalamos, las menores son conscientes de lo que la medida va a suponer en su vida diaria, en las modalidades de atención y en sus implicaciones emocionales, y conscientes de que conlleva un cierto riesgo, no desean asumirlo. En definitiva, como decimos, la expresión de su voluntad, su deseo, su interés, está correctamente construido, no es caprichoso y resulta avalado en razón de su edad y grado de madurez, por lo que no existen méritos para quebrar e imponer una medida distinta en contra de su parecer.

7. Por todo ello, la medida que originó en exclusiva la demanda, en la que no se incorporó ninguna pretensión subsidiaria, fue desestimada en primera instancia. El primer motivo del recurso de apelación, por lo dicho, que vuelve sobre la misma cuestión, también debe ser desestimado.

CUARTO: Alimentos ( art. 93 ).

1. Es cierto, en primer lugar, como señala en su oposición al recurso la parte demandada, que la actora omitió cualquier petición en su demanda sobre modificación del régimen alimenticio que no estuviera vinculado con el régimen de guarda compartida que proponía. Como también lo es, según aprecia el tribunal, que las peticiones subsidiarias de modificación del régimen alimenticio -tanto para reducir la pensión que abona el padre a la cantidad de 1.800 euros mensuales como para producir la suspensión de la misma durante el periodo en que la menor Marina se encuentre residiendo en Canadá, curso escolar 2022-2023- surgen, la primera, de la petición formulada en el acto del juicio en fase de conclusiones, y la segunda, del hecho nuevo y cierto por aceptado acontecido tras el dictado de la sentencia.

No obstante, ambas peticiones -aun con cierta reticencia a admitir que realmente beneficien o interesen a las menores- va a ser resueltas.

2. En esta clase de procedimientos, por la indisponibilidad del objeto del proceso ( art. 751 LEC ), por lo menos en lo que se refiere a la obligación alimenticia, quiebran los principio dispositivo y de congruencia, de un lado, y el de aportación de parte en materia probatoria, del otro, pues de acuerdo al art. 752 LEC el tribunal deberá resolver, en cualquier de sus instancias, con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, y sin perjuicio de las pruebas de oficio que pueda acordar al efecto.

Y no puede olvidarse, por lo demás, que en cualquier caso, para producir una infracción del art. 218 LEC -por desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones-, se tiene que haber incorporado una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, por pronunciarse sobre temas o materias no debatidos y sobre los que las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Situación, en fin, que claramente aquí no ha ocurrido, pues las partes han formulado o expuesto las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

3. La demandada, en su interrogatorio de parte, en lo que ahora importa, admite que en el instante del divorcio se quedó residiendo en la vivienda de alquiler por la que satisfacían 1.600 o 1.800 euros ( no lo recuerda bien ) y que además tenían contratada a una empleada de hogar por importe de 900 euros mensuales. Posteriormente, la empleada de hogar cesó en su trabajo y se abandonó la vivienda en alquiler por la compra de una nueva a su exclusiva instancia. Pero lo relevante, en fin, de su declaración es que indica que desde mayo de 2020, aun no firmándose el documento nº 7 aportado con la demanda, el padre abona como pago de la pensión alimenticia la cantidad de 1.800 euros para ambas menores, cantidad que según su parecer cubre ciertamente sus necesidades.

En consecuencia, escasa importancia tiene que expresamente no se estampara la firma en el documento cuando las partes, por sus actos propios, serios, concluyentes y reiterados -pues no consta reacción hasta el momento para imponer el cumplimiento de la sentencia- han dado valor y eficacia al pacto de reducción de la pensión alimenticia -posiblemente generado por el menor gasto derivado de la vivienda y la asistencia en el hogar- que, por ello, debe ser definitivamente sancionado por considerar que han variado de forma sustancial las circunstancias ( arts. 146 CC y 775 LEC ) tenidas en cuenta para su inicial adopción consensuada.

La alegación, en consecuencia, se estima y, por ello, también el recurso de forma parcial, con la consecuencia que se dirá en el fallo de la presente resolución en coincidencia con la petición formulada.

4. Por último, ya aprovechando la segunda instancia, la parte recurrente interesa la suspensión del pago de alimentos establecida con cargo al padre durante la estancia de su hija Marina en Canadá, debiendo ambos litigantes asumir por mitad los gastos que pudieran surgir durante su estancia. El curso académico importa la cantidad de 25.934 euros y se ha abonado en concepto, al parecer, de gasto extraordinario.

La alegación no se estima.

El hecho se produce de forma novedosa tras el dictado de la sentencia, tanto la exigencia de pago al recurrente como el inicio del viaje y actividad de la menor.

Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ).

Pero conocemos otros hechos antecedentes que sirven para ilustrar la decisión. Por un lado, que la determinación del pago de los gastos extraordinarios se distribuyó por mitad, cuando ciertamente la capacidad económico-patrimonial del padre en la tenencia de bienes y, sobre todo, en la percepción de ingresos, es claramente superior a la de la madre. Por otro, que no consta hasta el momento -quizás por advertir la madre que con el abono de la pensión de alimentos se cubre con suficiencia las necesidades que hasta ahora han tenido las menores- que se haya reclamado cantidad alguna a satisfacer por mitad en concepto de gastos extraordinarios.

A partir de tales consideraciones, no advertimos que los motivos alegados por la parte recurrente sean suficientes para quebrar, mediante la suspensión temporal, el pago ordinario de los alimentos.

En primer lugar, porque la pensión no deja de tener carácter regular y ordinario, sin sujeción a una condición temporal pactado o prevista legalmente que la haga suspender su eficacia.

En segundo término, porque aunque la residencia temporalmente se interrumpe, no por ello se quiebra definitivamente la convivencia familiar.

En tercer lugar, porque la contribución alimenticia del padre tiene su correspondencia en la proporcional ( art. 146 CC ) que aporte la madre, incluso en especie ( art. 149 CC ), como de la misma forma no ha sido el padre quien se hace cargo económico en régimen de exclusiva de la estancia de la menor en el extranjero, sino sufragándola por mitad -a pesar de su mayor caudal y medios- con la madre, situación distinta a la contemplada como supuesto de hecho en la reciente STS nº 6/2022, de 3 de enero, invocada por la parte recurrente.

Y, en fin, en cuarto lugar, porque siguen persistiendo, aunque es difícil medir la proporción, las obligaciones asistenciales de los padres con su hija, a falta de más datos sobre los conceptos que integran el pago realizado, como los gastos regulares ya asumidos previamente por su residencia en Santander o los de vestido, asistencia médica u ocio, sin perjuicio de otros, de la menor durante su estancia en el extranjero.

5. El recurso, como hemos anunciado, debe ser estimado parcialmente.

QUINTO:Costas procesales.

Estimado en parte el recurso no ha lugar a imponer las costas procesales del recurso, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,