Sentencia Civil 596/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 380/2022 de 20 de noviembre del 2023

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Por la representación procesal de la entidad Montajes Mobilco Creativa S.L. ( en lo sucesivo Mobilco) se presentó escrito iniciador de procedimiento monitorio contra la también mercantil Tarimas Parquets e Instalaciones S.L. ( en lo sucesivo TPI) en solicitud del abono de la cantidad de 81.380,88 euros. Ante la oposición al requerimiento de dicho pago se presentó demanda de procedimiento ordinario en el que se reclamaba la mencionada cantidad explicando que se debía a la colocación que se había realizado de unos suelos de madera en el hotel Ritz de Madrid y en el Parador Nacional de León.

Por la representación de la demandada se solicitó la desestimación de la demanda al entender que se había producido un incumplimiento del contrato existente entre las partes, alegando también que la obra era defectuosa y que a ella se le habían ocasionado una serie de perjuicios debidos a la falta de presentación de documentos por la parte actora que eran exigidos por la propiedad para el abono de los trabajos.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2022 ( a pesar de que se indica que era de 2021) en la que el Magistrado desestima la demanda al considerar que no se habían acreditado elementos esenciales del contrato como el precio. Por otro lado también se desestimaban las alegaciones realizadas por la parte demandada relativas a que la obra fuera defectuosa o que se hubiera producido un perjuicio por la falta de aportación de documentos en la plataforma indicada por la contratante.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora interesando que se dicte sentencia estimando totalmente la demanda interpuesta. La parte demandada se opone a la estimación pretendida e impugna la sentencia en lo relativo a los defectos y la falta de aportación documental. La parte actora se opuso a que se estimara la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos que tienen trascendencia para la resolución del asunto.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la entidad TPI subcontrató a la entidad Mobilco para llevar a cabo una serie de obras en el hotel Ritz de Madrid y en el Parador Nacional de León, consistentes en el montaje de tarima de algunas de las habitaciones.

No se realizó contrato por escrito, pero entre ellas intercambiaron un correo electrónico en el que se recogía que el precio de la mano de obra en las habitaciones no circulares era de 32 euros el metro cuadrado y en las habitaciones circulares de 42 euros el metro cuadrado, así como que en las zonas comunes se pagarían €26 el metro cuadrado. Dichos precios aparecen recogidos en el correo electrónico de 2 de marzo de 2020 y son reiterados el 31 de marzo de 2020 como consta en los correos electrónicos aportados en la oposición al monitorio.

En la declaración testifical llevada a cabo por don Leovigildo, que era el encargado de TPI en la obra del Ritz, se indicaba que los precios se establecían siempre a tanto alzado, pero el último correo electrónico de los mencionados recoge la decisión de la parte demandada de abonar unos trabajos realizados por administración por la cantidad de 6000 euros, con la intención de compensar trabajos realizados distintos a la propia instalación.

Tampoco se cuestiona que en la factura emitida el 31 de marzo de 2020 se recogía no solamente la cantidad pagada por las habitaciones realizadas sino también unos trabajos por administración que alcanzaron la suma de 8875 euros. Dicha factura fue abonada sin problema por la parte demandada.

Las restantes facturas que son reclamadas en este momento, y en las que entraremos luego, dieron lugar a desacuerdos entre las partes que llevaron a un importante intercambio de comunicaciones y produjeron posteriormente la ruptura de la relación existente, sin que se haya abonado ninguna de las cantidades contenidas en las mismas y que son objeto de esta reclamación.

TERCERO.- Motivo del recurso de apelación.

Como antes se ha puesto de relieve, la sentencia recurrida desestimó la pretensión principal.

El recurso interpuesto por la parte actora pretende que se estime dicha pretensión, consistente en la reclamación de cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra y abono de la cantidad debida.

Se basa para ello en que el juez interpreta erróneamente la jurisprudencia existente sobre la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato o "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que la sentencia decide desestimar totalmente el pago de la obra realizada por la falta de acreditación de la realidad de la misma.

La parte recurrida manifiesta que es correcta la interpretación de la sentencia y que el incumplimiento de la obligación en los términos en que estaba pactada debe dar lugar a la desestimación total de las pretensiones deducidas.

CUARTO.- El arrendamiento de obra y el incumplimiento parcial del mismo.

No se ha discutido por las partes que la relación jurídica existente entre ellas era de arrendamiento de obra.

En el escrito de oposición al monitorio se recoge expresamente que la demandada no tiene nada que objetar a que las partes mantuvieron relaciones contractuales con ocasión de las obras de carpintería acometidas en el hotel Ritz de Madrid y en el Parador de León. Reconoce la existencia de la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos. Lo único que discute es que los precios establecidos en las facturas no eran conformes con lo que se había pactado por ellas a través de los correos electrónicos a los que anteriormente nos hemos referido.

Se trata por ello de un contrato consensual, que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del C.C. cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279), pudiendo incluso concertarse verbalmente.

El citado contrato se ha estudiado reiteradamente por la jurisprudencia y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 dice de él que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Sin embargo esta negativa radical a pagar el precio cuando el contrato se haya llevado a cabo de manera parcial o adolezca de defectos ha venido siendo matizada por la mayoría de la jurisprudencia.

En lo referente a la defectuosa realización de la obra acordada tiene declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de Enero de 1992 y 22 de Octubre de 1997 que "aunque el Código Civil español (art. 1588) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin."

En la sentencia de esta sección de 25 de enero de 2023 decíamos que:" Tratándose aquí de la oposición al pago del precio del contrato sustentada en la existencia de defectos en la prestación, la jurisprudencia ha distinguido entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus", distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra.

La viabilidad de la denominada "excepcio non adimpleti contractus" requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras), ya que, en este último caso, habría de prosperar la "exceptio non rite adimpleti contractus, cuyo acogimiento autoriza únicamente a exigir la subsanación por la vía de reparación in natura o por la vía de la reducción del precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979).

La "exceptio non rite adimpleti contractus" sanciona los incumplimientos o cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras)."

En la sentencia de 7 de septiembre de 2020, también de esta sección, se decía que la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus o de contrato no cumplido adecuadamente permite, en el caso de su estimación, la reducción de la cantidad reclamada en proporción a la entidad de la reparación valorada, operación que puede cumplirse con la sola alegación de tal institución como mera excepción o mediante reconvención.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 10 de marzo de 2023 que establece que dicha excepción autoriza a hacer efectiva la responsabilidad por defectos por la vía de reparación o por vía de reducción del precio.

QUINTO.- Aplicación al caso concreto.

En este caso, y a tenor de la sentencia recurrida, lo primero que se tiene que poner de relieve es que efectivamente el contrato existió, habiéndose reconocido por las partes este extremo. La prueba practicada también ha acreditado este cumplimiento, ya que en los correos intercambiados se ponen de relieve distintos problemas para intentar eximirse del pago o reducirlo, pero no que la obra no se hubiera realizado.

El testigo señor Leovigildo, que se encontraba como encargado de la obra del hotel Ritz, reconoce que la actora llevó a cabo las obras que se le habían encomendado, habiendo oído que también las realizó en el Parador de León. Admite que la habían contratado porque existía un retraso en la colocación del suelo, a pesar de que había otras contratas que estaban llevando a cabo dicha actuación.

Dice este mismo testigo que no se le pagó porque existían algunos defectos en el suelo colocado y que no había presentado documentación en la plataforma como estaba obligada, según él.

Pues bien, acreditada la realidad de la obra, la otra cuestión discutida es el precio de las misma.

Como anteriormente se ha puesto de relieve en los contratos aparece un precio de €32 el metro cuadrado por habitaciones no circulares y €42 el metro cuadrado en la habitaciones circulares.

Ha pretendido la parte actora cobrar en algunas de las facturas cantidades por trabajos realizados por administración. Como anteriormente se puso de relieve en los correos cruzados que son la única prueba sobre el precio del contrato, no aparece la posibilidad de que se paguen trabajos por administración. Los mismos fueron aceptados en una ocasión puntual en el correo de 31 de marzo de 2020, y se pagaron en la factura emitida con esa misma fecha. Es sobradamente conocido que los trabajos por administración deben ser acreditados mediante los correspondientes partes de trabajo admitidos por la contratante. En su declaración testifical el señor Leovigildo manifiesta que no se firmó ningún parte de trabajo ni de control horario. La decisión unilateral de la empresa actora de cobrar por administración el tiempo que sus trabajadores hubieran estado inactivos o realizando otras actividades distintas de las pactadas por las partes no resulta aceptable por extralimitarse de lo pactado. Como se dice por la parte demandada, no se ha practicado prueba pericial alguna que acredite que se llevaron a efecto trabajos distintos de los acordados y mucho menos la valoración de los mismos, que como hemos dicho no puede ser unilateral.

En las facturas reclamadas nos encontramos con lo siguiente:

a) En la factura número NUM000 se recoge la colocación de tarima en habitación no circular por la cantidad de 365,76 m2 aplicando el precio unitario previsto y resultando 11704,32 €. Dicha cantidad está conforme con lo pactado. Se pretende también el cobro de €900 por la colocación en una habitación ovalada. Lo cierto es que en el contrato no se pactó que tuviera que ser una cantidad distinta y por ello no se puede admitir esta determinación unilateral de dicho precio. Tampoco se pueden admitir las otras partidas relativas al cierre perimetral o trabajos realizados por administración ya que como antes se ha dicho no hubo pacto alguno referente a estas partidas. Es por ello que la cantidad que se debe abonar por esta factura es la de 11704,32 €, incrementado con él IVA del 21% lo que hace un total de 14162,23 euros.

b) En la factura NUM001 resultarían admisibles los dos primeros conceptos por montajes de tarima en el Parador Nacional de León y que son facturados a los precios unitarios inferiores a los que anteriormente hemos puesto de relieve, pero no se discuten por la parte demandada. En total resultarían 5328,60 €. No resulta admisible por lo que anteriormente se ha dicho el intentar cobrar por administración 78 horas. El total a percibir por esta factura sería de 6447,61 € una vez añadido el IVA.

c) La factura número NUM002, que también se reclama, recoge unos pagos por 7 carpinteros por 10 días y 2 carpinteros por 15 días. No se explican los motivos por los cuales se deberían pagar estas cantidades, ya que como anteriormente se dijo no estaban pactados trabajos por administración ni el hecho de tener a disposición un determinado personal. Por otro lado no se acredita la existencia de dichas personas en esos días pues como antes se ponía de relieve no existe ningún tipo de hoja de control o certificación de la parte contraria en la que se hiciera constar la asistencia de dichas personas.

d) Por lo que se refiere a la factura NUM003 nos encontramos también con que se está intentando cobrar el montaje de tarima de 5 habitaciones ovaladas a un precio unitario de 2850 euros, se supone que por habitación, tratándose también de un precio no pactado. No es posible determinar el precio que supondría la realización del montaje de la tarima en estas habitaciones ya que no se ha recogido en la factura los metros cuadrados de las mismas, y como antes se ha dicho tampoco se ha propuesto ningún tipo de prueba pericial que pudiera concretar dicho precio.

A tenor de todo lo anterior nos encontramos con que las únicas sumas que pueden constituir el precio de las actuaciones realizadas son las de la primera y la segunda factura como antes se ha recogido que totalizan la cantidad de 20.609,84 euros. Esta debe ser incrementada con el interés moratorio previsto en la Ley 3/2004 al tratarse de impagos que tienen lugar en operaciones mercantiles entre empresarios. Se devengará desde que hubiera transcurrido 30 dias de la fecha de emisión de cada una de las dos facturas que se consideran impagadas por esta resolución.

La alegación que se hace en el escrito de apelación referente a que existió una oferta por cantidad superior por parte de la entidad TPI, que aparecería como documento 6.5 de la contestación, no puede ser estimada. La jurisprudencia viene considerando que la oferta realizada y que no haya sido aceptada por la parte contraria no vincula a la que lo ha hecho, ya que normalmente tiene como finalidad evitar un procedimiento, que en este caso ha tenido lugar.

Todo ello supone que se debe estimar parcialmente la apelación y por ende modificar la sentencia de la primera instancia como se recogerá en el fallo.

SEXTO.- Resolución de la impugnación. Defectos y falta de documentos.

Por la parte demandada se ha impugnado la sentencia al no estar conforme con las manifestaciones recogidas en la misma referentes a que no se había acreditado que los defectos alegados de la obra se hubieran causado como consecuencia de los trabajos ejecutados por la mercantil actora.

A este respecto se le debe dar la razón al Juez de la instancia ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC la parte que alega la existencia de unos defectos en la obra realizada es la que tiene la carga de probar la realidad de los mismos, que son imputables a la parte contraria y el precio o coste que supondría su reparación.

Pues bien en el caso que nos ocupa nos encontramos con que la parte impugnante recogía en el escrito de contestación que existían una serie de deficiencias en la ejecución de los trabajos y se remitía al documento 8 de los aportados con dicho escrito.

Como se puso de relieve por la parte demandante en la audiencia previa, el documento número 8 al que se refiere se encuentra en inglés. Esto contraviene lo dispuesto en el artículo 144 de la LEC. Pero además, dicho documento no es propiamente un informe pericial sobre los daños o defectos existentes obra sino que se trata solamente de una especie de enumeración de defectos de algunas habitaciones sin que pueda concretarse en qué consisten los mismos y mucho menos el coste de reparación.

Como se pone de relieve por la parte actora esto le produciría una clara indefensión ya que en ningún momento ha podido conocer con certeza cuáles son los defectos que se le imputaban.

No deja de ser peculiar al respecto que en el escrito de fecha 31 de marzo de 2020 el representante de la parte ahora recurrente decía que todos los trabajos se estaban llevando a cabo correctamente y le daba la enhorabuena.

Como también se pone de relieve por el juez de la instancia ha quedado acreditado de la testifical realizada que los trabajos de solado se llevaron a cabo antes de terminar completamente las habitaciones, habiendo entrado posteriormente otros gremios que pudieron perjudicar el suelo. Lo mismo podía ocurrir con la colocación de muebles en ellas. Resultaba pues imprescindible un informe pericial en el que se pudieran determinar los daños existentes así como si los mismos podían atribuirse a la parte actora y el coste de reparación.

La falta de todo ello debe llevarnos a la desestimación de este motivo de impugnación.

Además de eso se impugnaba que se le han podido producir a la parte demandada unos perjuicios al no haberse procedido por la actora a aportar unos documentos en la plataforma "Obralia". Como también se pone de relieve por el juez de la instancia en ningún momento de la contratación inicial se hacía referencia a esta obligación, y menos a que se condicionara el pago de la obra a la aportación de determinados documentos o a su inclusión en esa plataforma.

Sin perjuicio de que la parte actora pueda reclamar los daños que por esta situación se le hayan producido en el procedimiento declarativo oportuno, en este no ha resultado acreditado de forma manifiesta que dichos perjuicios sean debidos exclusivamente a la falta de presentación de documentos por la parte actora.

Se debe pues desestimar también la impugnación realizada por la demandada.

SEPTIMO.- Costas.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia causadas por el ejercicio de la acción principal no se hace especial imposición de las mismas al producirse una estimación parcial y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC.

Las costas de la apelación no se deben imponer especialmente a ninguna de las partes ya que se estima parcialmente la misma, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Por lo que se refiere a la impugnación, se deben imponer las costas ocasionadas por la misma a la parte impugnante ya que se desestima. Ello de acuerdo con el referido artículo 398.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,