Sentencia Civil 671/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 587/2023 de 20 de diciembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes Planteamiento del recurso.

1. D. Carlos Manuel se presentó demanda de divorcio contencioso contra Dña. Mariana, solicitando: la disolución del matrimonio por divorcio, la división de la vivienda familiar adquirida en régimen de proindiviso antes de contraer matrimonio y la atribución de dicha vivienda a ambos, por periodos alternativos de 6 meses, hasta la venta de la vivienda.

2. La demandada muestra conformidad con el divorcio y se opone a la demanda en cuanto a la división de la vivienda común, que considera en parte ganancial, y al uso alternativo de la misma, instando el uso exclusivo. Al tiempo, formula reconvención en reclamación de una pensión compensatoria de 1.500 €.

3.- El demandado se opone a la reconvención.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Castro-Urdiales, estimando la pretensión esencial de divorcio, en lo que interesa al recurso, estima parcialmente la demanda y la reconvención, atribuyendo a la esposa el uso exclusivo de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar con fijación de una pensión compensatoria con cargo al esposo de 600 €, por un periodo de 5 años.

Fundamenta el juez de instancia sus conclusiones y decisión en: (i) existe desequilibrio económico la existencia de un desequilibrio económico viene determinada por la prueba practicada, que permite concluir unos ingresos del esposo de unos 2.500 € al mes procedentes de la pensión jubilación más los rendimientos del negocio de antigüedades que regenta, deduciéndose que los gastos mensuales que reconoce superan el nivel de ingresos que declara, mientras que la esposa, que no realiza ni ha realizado actividad alguna, carece de ingresos; (ii) los ingresos del esposo determinan como adecuada una pensión compensatoria de 600 €; (iii) se considera procedente la fijación de la pensión compensatoria con carácter temporal debido a que, a pesar de la duración del matrimonio y la edad de la esposa, la inexistencia formación y actividad laboral no parece que sea imputable exclusivamente al matrimonio, y, además, existe un patrimonio ganancial que, en caso de materializarse, reduciría los efectos el divorcio y aproximaría la situación de ambos; (i) la atribución del uso de la vivienda en exclusiva a la esposa se justifica porque, existiendo desequilibrio económico que hace conveniente la fijación de la pensión compensatoria, es el suyo el interés más necesitado de protección.

5. El actor interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos de fijación de la pensión compensatoria y la atribución a la esposa en exclusiva el uso del domicilio familiar. Alega: (i) en ningún caso sus ingresos alcanzan los 2.500 € que establece la existencia de instancia y sus gastos ascienden a 1.225 €, sin que pueda valorarse la situación anterior al divorcio en que la existencia de ingresos de la empresa GRAMOMENTAL les permitía llevar un alto nivel de vida, que tras la venta de la sociedad, ha desaparecido; (ii) la actora tiene patrimonio inmobiliario superior al del recurrente; (iii) la vivienda cuyo uso se ha atribuido a la esposa pertenece a ambos en copropiedad, y no se tutelan los derechos constitucionales del esposo si se atribuye le uso a la esposa sin contraprestación alguna, y la atribución "sine díe", pendiente del largo proceso de la sociedad de gananciales, es contraria a derecho porque no ofrece previsión o seguridad jurídica al recurrente sobre cuando podrá disponer de su vivienda; (iv) no es el interés de la esposa el más necesitado para atribuirle el uso exclusivo de la vivienda, ya que el recurrente no dispone de otra vivienda y tiene que pagar para satisfacer sus necesidades, mientras que Dña. Mariana tiene, al menos, otra vivienda en su copropiedad recibido por herencia de su padre, con lo que su necesidad habitacional estaría cubierta.

6.- La demandada reconviniente interpone recurso de apelación exclusivamente contra la limitación temporal de la pensión compensatoria fijada, con la alegación de que la duración de la relación de convivencia, su edad, su dedicación pasada a la familia, la colaboración en las actividades mercantiles del esposo, anulando su propia incursión en el mercado laboral, y las nulas posibilidades de acceder al mercado laboral, justifican se establezca una pensión compensatoria de carácter indefinido.

7. El actor se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias relevantes para la decisión del Tribunal

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1. D. Carlos Manuel y Dña. Mariana iniciaron una relación de convivencia en el año 2006, habiendo contraído matrimonio en fecha 6 de marzo de 2015. De dicha relación no han nacido hijos.

Cada uno tiene dos hijos de relaciones anteriores.

En la actualidad D. Carlos Manuel tiene 70 años y Dña. Mariana 58.

2. La demandada revonviniente, administrativa, no ha desempeñado actividad laboral retribuida alguna ni antes de contraer matrimonio ni con posterioridad, se ha limitado a realizar algunas gestiones (remitir información a la Policía Judicial o presentar el modelo 130) en el negocio de antigüedades y compraventa de plata de D. Carlos Manuel, tales como comunicar a la Policía Judicial, por internet, los datos que le facilitaba D. Carlos Manuel sobre algunas operaciones realizadas y presentar el modelo 130 a la Agencia Tributaria.

3. D. Carlos Manuel era titular, junto con otro socio, de la empresa GRAMOMETAL, de la que percibía un salario de 2.600 €, así como una retribución de unos 70.000 € según las cuentas de la sociedad aportadas, cuyas participaciones vendió mediante escritura pública otorgada en abril de 2021, por el precio de 1 euro, tras encadenar al empresa sustanciosas pérdidas pérdidas desde el ejercicio 2016.

En la actualidad sus ingresos provienen de la pensión de jubilación de 1.279 €, que percibe de la Seguridad Social, y de los rendimientos del negocio de antigüedades, al que puede dedicarse a pesar de su condición de jubilado siempre que los ingresos obtenidos por ella no superen los 13.000 € anuales.

Ha reconocido unos gastos mensuales por todos los conceptos de 1.525 € que engloban la pensión compensatoria que ha de abonar a su ex esposa (500 €), su alojamiento y manutención (500 €), un seguro de salud (1.200 € anuales), el alquiler de una plaza de aparcamiento (1.500 € anuales) y el alquiler de una lonja (300 €, según dijo en el acto de la vista).

4. Dña. Mariana es titular junto con su madre y hermanos, por herencia de su padre, del 25% de una parcela con varios inmuebles de distinta naturaleza, del 100% de un almacén-estacionamiento, y del 33,33% de una parcela con varios inmuebles de la que también es partícipe su ex esposo.

D. Carlos Manuel es propietario de un local comercial en castro Urdiales.

5. Mediante EP de fecha 22 de junio de 2012 adquirieron, proindiviso, al 50%, la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, constituyendo un préstamo hipotecario por importe de 102.665,31 € a amortizar en 192 cuotas.

TERCERO.- Recurso de D. Carlos Manuel y de Dña. Mariana. Procedencia de la pensión compensatoria, cuantía y duración.

Tanto el recurso como la impugnación de la sentencia articulada por el apelado tienen por objeto los términos en que ha sido fijada la pensión compensatoria, en cuantía de 600 € y con duración de 10 años. Entiende la recurrente que ha de fijarse con carácter indefinido, y el apelado impugnante que la cuantía ha de ser de 300 € y la duración de cuatro años.

Sobre la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, tiene declarado el TS por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014), como ha recordado este tribunal, entre otras, en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que " Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"".

Más recientemente, la STS nº 360/2022, de 4 de mayo, expresa, con cita de la STS 236/2018, de 17 de abril, que

" El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Como recordábamos en nuestras sentencias de 13 de junio y 20 de junio de 2022 la fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido acceso de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Y decíamos que, como es de reiterada jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Insistimos, también operan estos factores para poder fijarla con carácter temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio, citando las núm. 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe destacarse que:

"1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio."

Las circunstancias expuestas como relevantes, evidencian la existencia de una importante diferencia entre la situación económica del actor y la demandada a raíz del divorcio. Dña. Mariana carece de cualquier tipo de ingreso, y si bien tiene patrimonio privativo, este es, en su mayoría en situación de proindiviso con su padre y hermanos. D. Carlos Manuel tiene una pensión de jubilación de 1.279 € y, además percibe ingresos derivados del negocio de antigüedades que regenta, ingresos que se desconocen, de acuerdo con la legalidad no pueden superar los 13.000 € anuales, para poder mantener la actividad a pesar de su situación de pensionista, pero se desconoce realmente cuáles son, porque aunque el apelante niega que alcancen el tope de los 13.000 €, permitidos, dato del que parte el juez de instancia, tampoco se ha ocupado de probar que sean menores, prueba que a él correspondería y habría sido fácil aportando declaraciones tributarias o la situación contable de la empresa. Así pues, la voluntad de D. Carlos Manuel de ocultar cuáles son sus ingresos reales, permiten pensar que sí alcanzan el límite de los 13.000 € permitidos, de forma que, presumiendo que cumple con la legalidad vigente, contaría con unos ingresos mensuales de 2.362 €, que le permitiría hacer frente a unos gastos mensuales de 1.525 € (computados la pensión compensatoria que abona a su esposa, gastos de alojamiento y manutención, seguro médico, alquiler de plaza de garaje y el alquiler de una lonja que ha reconocido en el acto de la vista) que de otra manera no se entiende cómo puede afrontar, puesto que tampoco ha probado tampoco los préstamos de amigos que invoca en el acto del juicio.

Al margen la ausencia de ingresos, las circunstancias de la esposa vienen conformadas por su edad, su falta de cualificación profesional y de experiencia laboral, que prácticamente anulan la posibilidad de acceder al mercado laboral así como de poder cotizar el tiempo suficiente para percibir en el futuro una pensión de jubilación, la duración de la relación de convivencia antes y después del matrimonio, dedicación a su esposo - no al hijo del anterior matrimonio de este, del que el padre no era custodio y solo permanecía en el domicilio de los litigantes en cumplimiento del régimen de visitas impuesto judicialmente - y a la colaboración con la empresa de antigüedades de D. Carlos Manuel, que, aunque mínima, ha existido tal como ha reconocido el actor en el acto del juicio.

Los mencionados factores, aunque el desequilibrio que ha generado la ruptura no es imputable al matrimonio antes del cual la esposa tampoco desempeñaba actividad laboral por cuenta ajena, justifican la fijación de una pensión compensatoria.

La práctica imposibilidad de la actora de acceder el mercado laboral y de percibir una pensión, determina la procedencia de establecer la pensión compensatoria indefinida.

Respecto de la cuantía, excluido el carácter temporal de la pensión, se considera excesiva la de 600 € fijada por el juez de instancia, siendo más adecuada a las circunstancias la de 350 €.

En este punto, por tanto, se desestima el recurso de D. Carlos Manuel y se estima el de Dña. Mariana.

CUARTO.- Recurso de D. Carlos Manuel. Atribución a la esposa en exclusiva del uso de la vivienda familiar.

El art. 96.2 CC, establece que, no habiendo hijos podrá acordarse de que el uso del domicilio familiar pueda atribuirse al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Conforme a una constante doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011), la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos menores ni mayores de edad, o incluso existiendo estos últimos, pertenezca o no la vivienda a ambos cónyuges o a uno sólo de ellos, podrá atribuirse al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Matizándose en la posterior sentencia de 12 de febrero de 2014, que ratifica la anterior doctrina, que "(...) el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez".

Más recientemente, la STS nº 527/2017, de 27 de septiembre, en un supuesto en que los hijos habían alcanzado la mayoría de edad, equipara esta situación a los supuestos en que no existen hijos, y dice "superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo), añadiendo que "esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al " cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ( RJ 2013 , 7262 ) y 390/2017, de 20 de junio ).

Por consiguiente, la limitación temporal se configura como algo necesario e ineludible cuando la atribución se realiza exclusivamente a uno de los cónyuges, por no haber hijos o ser mayores de edad e independientes, entre otras cosas, para evitar situaciones dilatorias en la liquidación de la sociedad de gananciales por alguna de las partes, aprovechando la presión que supondría dicho uso, privando al cónyuge que no lo tuviese del conjunto de facultades dominicales que al efecto le confiere el artículo 348 del Código Civil , ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva liquidación del patrimonio común.

En tal contexto, aun siendo el interés más necesitado del protección del de la esposa que carece de cualquier tipo de ingresos, sucede que la misma viene ocupando la vivienda común en exclusiva desde antes de la interposición de la demanda del divorcio, sin hacerse cargo de gasto alguno de la vivienda y, de atribuirle su uso con carácter exclusivo, podría suceder que se dilatara en demasía la venta de la misma o la liquidación de la sociedad de gananciales, razones por las que procede al atribución a la esposa el uso exclusivo durante dos años más a partir de la sentencia, finalizados los cuales el uso será alterno por periodos de un año, comenzando la alternancia por D. Carlos Manuel hasta que se proceda a la venta del inmueble o a la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Costas procesales.

Desestimado el recurso de Dña. Mariana, en aplicación de los Arts. 394 y 398 LEC, se le imponen las costas de esta alzada.

Estimado parcialmente el recurso de D. Carlos Manuel, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,