Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 418/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander en petición de otra que, revocando parcialmente la anterior, (1) deje sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena a restituir su importe, (2) deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, (3) deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a fiadores solidarios, (4) deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

SEGUNDO. Cinco son los motivos de recurso. El primero imputa a la sentencia vicio de incongruencia "extra petita", pues declara nula la cláusula reguladora de la comisión de apertura y condena a restituir su importe, sin que dichos pronunciamientos fueran interesados en el suplico del escrito de demanda. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) El suplico del escrito de demanda interesa que la demandada sea condenada a "eliminar del contrato de préstamo hipotecario todas las cláusulas abusivas y especialmente la condición de fiadores solidarios". (2) En la fundamentación de la demanda, la demandante entiende que es nula la comisión de apertura, y lo fundamenta. (3) Si integramos la fundamentación de la demanda con el suplico, es razonable concluir que la demandante, al pedir la condena a eliminar todas las cláusulas abusivas, estaba suplicando la declaración de nulidad de todas las cláusulas que en la fundamentación jurídica consideraba nulas, y entre ellas la comisión de apertura. (4) El suplico del escrito de demanda interesa que la entidad demandada sea condenada "a la reestructuración de la deuda hipotecaria con los importes resultantes, con la restitución total de las cantidades abonadas por mi mandante indebidamente". (5) Si integramos ese suplico con la fundamentación jurídica de la demanda, es razonable concluir que la demandante, al pedir la reestructuración de la deuda, estaba en realidad pidiendo la devolución de todas las cantidades cobradas por las cláusulas que en la fundamentación jurídica consideraba nulas, entre ellas la de comisión de apertura. (6) Así pues, no hay vicio de incongruencia "extra petita".

TERCERO. El segundo motivo de recurso interesa que se deje sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. (1) La cláusula controvertida es del siguiente tenor: "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 1.597,50 euros, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación". (2) La entidad prestamista no ha practicado prueba tendente a acreditar qué concreta información precontractual sobre el coste total del préstamo facilitó a la parte actora. (3) Tampoco la parte demandada precisa y demuestra qué gastos le ocasionó la apertura de este préstamo, ni que la comisión percibida responda a tales gastos.

CUARTO. El Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han afrontado la cuestión de la validez de comisiones de apertura en sus sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo (ROJ: STS 102/2019) y de 16 de julio de 2020, del Tribunal de la Unión (ROJ: PTJUE 176/2020). En síntesis y en lo que ahora interesa, la STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así se lee en esa sentencia que "el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera pro conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios". El Tribunal Supremo continúa afirmando que "En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación".

QUINTO. Según se desprende inequívocamente de multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato, no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. En sus sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el ribunal Supremo declaró que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". La falta de transparencia -como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.

SEXTO. En esa línea, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Tras esas advertencias, el Tribunal Supremo añadió que "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

SÉPTIMO. Por su parte, la posterior STJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura. Lo hace al dar respuesta a la cuestión prejudicial relativa a "si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición".

OCTAVO. Como se ha dicho antes, el Tribunal Supremo había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este tribunal aclara que "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47)"; y concluye afirmando que "Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este". Además, esa STJUE añade que "el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)". (...) "la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

NOVENO. Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo "El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y concluye: " En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

DÉCIMO. En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

"74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)".

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: " A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

UNDÉCIMO. Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que (a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el "general conocimiento" que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; (b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; (c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

DUODÉCIMO. A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe confirmarse la nulidad advertida por el juez a quo, rechazando el correspondiente motivo del recurso.

DECIMOTERCERO. El tercer motivo de recurso impugna la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, del siguiente tenor: "El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28 euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada". El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) La cláusula no es transparente, sino ambigua, pues no queda claro cuál es el hecho que determina el derecho al cobro de la comisión: si el simple nacimiento de la posición deudora (esto es, su vencimiento) o su reclamación. (2) La expresión "cada cantidad vencida o reclamada" puede ser comprensiva de los siguientes supuestos: "cada posición deudora vencida" (esto es, la comisión se devenga cuando nazca la posición deudora, al margen de su reclamación), o "cada cantidad vencida y reclamada". (3) Con tan deficiente redacción, el banco podría exigir la comisión aun sin reclamación al deudor. (4) No se justifica que uno de los supuestos que, con su ambigüedad, la cláusula, cubre, cual es el simple nacimiento de una posición deudora, pueda dar derecho al cobro de una comisión, ya que esta solo puede constituir el precio de una actividad que realice el empresario, o la compensación por haber sufrido un gasto, o algo que merezca un precio.

DECIMOCUARTO. A lo que debemos añadir las siguientes razones, expuestas en la STS de 25 de octubre de 2019, plenamente aplicable al caso de autos. (1) El cobro de la comisión se prevé de modo automático. (2) La cláusula no discrimina periodos de mora, de modo que basta el impago de la cuota para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. (3) La cláusula no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir "in situ" al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). (4) Es la indeterminación de la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados). (5) La cláusula contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, y sin embargo la cláusula traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. (6) La comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, pues ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). (7) Si el pago de la comisión tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLGCU.

DECIMOQUINTO. El cuarto motivo de recurso impugna la declaración de nulidad de la cláusula relativa a fiadores solidarios. Para bien resolver acerca del posible carácter abusivo de la cláusula de fianza y de la renuncia a los beneficios es necesario partir de las conclusiones que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, que básicamente son las siguientes. (1) El contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, incorporado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no tiene la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público. (2) Al no ser el contrato de fianza una mera cláusula contractual del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no es posible declarar su íntegra nulidad, por abusivo, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. (3) Sí puede ser abusiva la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. (4) Para que, por dicha razón, el contrato de fianza sea nulo es necesario que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor. (5) La valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor debe realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca; la tasación de los inmuebles hipotecados; las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (cfr. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el artículo 114 de la LH); las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado; la solvencia personal de los deudores; la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución de los riesgo para el acreedor; el ajuste del contrato a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: "Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por las entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"); y, especialmente, el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado. (6) La mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª 8 LGCU, pues el artículo 1844 del Código Civil admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del artículo 1860 CC se deduce que es admisible que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, amén de que es admisible la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales, pues el art. 105 LH prescribe que la hipoteca no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil. (7) Dada la subsunción de los contratos de fianza (siempre que el fiador actúe como consumidor) en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división. (8) El control de incorporación debe realizarse teniendo en cuenta las obligaciones de información en la fase precontractual, la comprensibilidad de la cláusula de fianza y la claridad de su redacción. (9) El control de transparencia debe tomar en consideración el tratamiento, secundario o no, dado a la cláusula de fianza, a fin de permitir que el fiador conozca las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula, esto es, el riesgo asumido. (10) No puede olvidarse que tan derecho dispositivo es la regulación del Código Civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (expresamente prevista en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código Civil), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto en beneficio de excusión ( artículo 1831.2º CC), como el de división ( artículo 1837, párrafo primero, del Código Civil). (11) De esto se sigue que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código Civil, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código Civil (cfr. artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

DECIMOSEXTO. Así las cosas, considera este Tribunal que la cláusula constitutiva de la fianza supera los controles de incorporación, transparencia y abusividad. El de incorporación, porque la cláusula está incluida en la escritura; su redacción, desde el punto de vista gramatical, es clara y comprensible; y cualquier persona entiende que obligarse solidariamente con otra supone obligarse a lo mismo que esta. La cláusula también supera el control de transparencia, porque mediante ella, y especialmente mediante el empleo de la palabra solidaridad, los fiadores pueden conocer que su responsabilidad es la misma que la del obligado principal. La cláusula también supera el control de contenido por las siguientes razones. (1) La garantía hipotecaria (trabada sobre dos fincas, una de las cuales es de los prestatarios, y la otra, de uno de los cofiadores), aparte del principal (213.000 euros), garantiza la devolución de un año de intereses remuneratorios (hasta un máximo de 25.347 euros), tres años de intereses moratorios (hasta un máximo de 63.900 euros), y 42.600 euros estimados para costas y gastos, lo que hace un total de 344.847 euros. (2) El valor de tasación de la finca hipotecada por los coprestatarios asciende a 195.200 euros; y el valor de tasación de la finca hipotecada por la cofiadora asciende a 156.900 euros, de modo que la suma de una y otra tasación asciende a 352.100 euros. (3) Es un hecho notorio que los valores de estas en 2008 cayeron después como consecuencia de la crisis inmobiliaria, por lo que no es posible afirmar que su valor de realización actual supere sobradamente el importe de los conceptos indebidos por los prestatarios.

DECIMOSÉPTIMO. El quinto y último motivo de recurso impugna la condena en costas por la existencia de dudas de derecho. El motivo debe prosperar, pero no por ese fundamento, puesto que el demandante es consumidor, sino porque la demanda queda solo parcialmente estimada, al decaer la que es, quizá, la principal de las pretensiones declarativas de nulidad interesadas: la relativa a la constitución de fianza.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,