Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 742/2022 de 20 de marzo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Belarmino interpuso demanda por vulneración de su derecho al honor frente a EOS SPAIN S.L., en reclamación de 3.000 euros de indemnización por su inadecuada e irregular inclusión en registros de solvencia patrimonial desde el 11 de noviembre de 2019, y para lograr su exclusión del fichero de solvencia patrimonial, Asnef. Ello al amparo de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y reglamento que la desarrolla y de los arts. 18.1 CE y 9.2 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la jurisprudencia existente.

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander, de 1 de julio de 2022 desestimó la demanda, absolviendo a la demandada, al considerar que concurren los dos requisitos esenciales para la inclusión en dicho fichero, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible y un requerimiento de pago previo con advertencia de inclusión en el fichero de morosos que considera válido.

4. La parte actora formula recurso de apelación en el denuncia tanto el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba como en las consecuencias jurídicas alcanzadas, que concreta en la inexistencia de una deuda cierta, vencida y exigible y en la inexistencia de requerimiento previo de pago de la deuda con advertencia de que, de no proceder a su pago, se procedería a la inclusión en el fichero.

5. La actora y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la sala.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, se advierte que existen una serie de hechos o circunstancias que condicionan y determinan la decisión del tribunal.

1. Por el actor se suscribió, en fecha 3 de enero de 2014 solicitud de tarjeta de crédito con la entidad Barclays, que a fecha 24 de febrero de 2017 presentaba un saldo de 9.038, 67 € (docs 1 y 3 de la contestación a la demanda). El crédito fue transmitido a la actora a WIZINK, y esta lo transmitió a la actora (doc. 2 de la contestación a la demanda demanda).

2. La entidad demandada incluyó al actor en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF en fecha 11 de noviembre de 2019, hecho este no controvertido.

3. Por la entidad SERVIFORM se certifica que el 1 de octubre de 2019 se recibió un fichero de cartas, remitido por EQUIFAX IBÉRICA, con un total de 58.318 registros, sobre el que se generó un proceso informático de generación y segmentación de 34.231 comunicaciones de EOS SPAIN, y que en dicho proceso se generó la referida a D. Belarmino, con domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM000, en Soto de la Marina (Cantabria), comunicación que se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el fin del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales, para su posterior distribución, junto con un total de 34.231 comunicaciones. A la certificación se acompaña la carta, así como el albarán de entrega del servicio de Correos, en el que consta que por EQUIFAX IBÉRICA fueron entregados se entregaron 34.231 envíos. En el mismo bloque documental se incluye un certificado de EQUIFAX manifestando que no consta que el envío realizado al actor fuese devuelto (bloque documental que con el título de "carta", sin numerar, se aporta con el escrito de contestación a la demanda.

4. El actor, al ser interrogado en el acto del juicio reconoce que se ha dirigido contra él un procedimiento de juicio monitorio, en reclamación del saldo deudor del contrato de tarjeta de crédito, que ha terminado por sentencia condenatoria (la demandada dice que aporta la demanda y la admisión a trámite de dicho procedimiento monitorio como documentos 5 y 6 de la contestación, pero tales documentos, no aparecen ni siquiera en el índice que se acompaña a la demanda).

5. Los datos del fichero sobre el Sr. Belarmino fueron consultados entre el 18 de enero de 2020 y el 11 de enero de 2020 tres veces por la entidad BBVA y una vez por la entidad APLÁZAME, y entre el 17 de julio de 2020 y el 8 de agosto de 2020, cuatro veces por la entidad BBVA, dos veces por LIBERTY SEGUROS y una vez por COFIDIS.

6. A la fecha de presentación de la demanda no consta que lo datos del actor hubieran sido excluidos del fichero.

TERCERO.- Regulación y doctrina jurisprudencial sobre la inclusión de los datos de los deudores en los ficheros de solvencia patrimonial.

Es norma esencial en la materia la LO 5/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que sustituye a la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales, que transpuso a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, con derogación de la Ley 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según Art. 1 , tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones.

El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.

Así, la ley está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2) .

La ley en su Art. 20 establece: 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.

Del mismo modo, sique en vigor el art. 38 del Real al Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que, en su apartado 1.c), que exige el previo requerimiento de pago.

Por tanto, son dos los requisitos esenciales que, según la normativa aplicable, ha de cumplir la inclusión de los datos, existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible y el requerimiento previo de pago. Sobre ambos requisitos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre el requisito de la previa existencia de una deuda cierta vencida y exigible, la STS de 25 de abril de 2019 dice que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Igualmente, la recentísima sentencia del TS de 7 de febrero de 2023, recoge la doctrina del tribunal en razón con este requisito del modo siguiente

" 3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

"4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

Respecto del requisito de previo requerimiento de pago, en la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Isidoro y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Isidoro, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Isidoro. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en laLey 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".".

La más reciente sentencia STS nº 604/2022, de 14 de septiembre, recuerda que,

"(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado distintas resoluciones que introducen importantes novedades sobre la morosidad e inclusión de en ficheros de morosos, en las que aborda la perspectiva de la protección del derecho al honor rebajando los requisitos para entender lícita la inclusión de los datos personales de los deudores de tales morosos.

La sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del Pleno, señala que "ya no es indispensable que en el requerimiento de pago previo se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al suscribirse el contrato". En la sentencia 559/22, de 21 de diciembre, considera probada la recepción de un requerimiento por correo ordinario al domicilio del deudor sin que conste la falta de recepción por causas ajenas al deudor. Y la sentencia 960/2022, de 21 de diciembre, considera la remisión de dos emails a la dirección electrónica facilitada en el contrato primitivo por el deudor y, por tanto, efectuado el requerimiento previo a los efectos de inclusión posterior en el fichero de morosos sin vulnerar el derecho al honor del deudor.

No obstante la rebaja del requisito del requerimiento en cuanto a la forma de realizarse y la prueba de su recepción ha de destacarse que el Tribunal Supremo, zanjando la polémica sobre la vigencia del requisito del requerimiento previo exigido por el art. 38 1 c) del RD 1700/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, entiende que, en todo caso tal requisito no ha sido derogado por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de datos. Y en la sentencia 946/2022, de 20 de diciembre vuelve a rechazar los envíos masivos de notificaciones postales a supuestos deudores como medio hábil para la recepción por estos del requerimiento, si no consta probada dicha recepción y no consta la devolución.

Por último, en la sentencia 413/2023, de 27 de marzo (que cita las SS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/21, de 10 de diciembre, 81/22, de 2 de febrero, 436/22, de 30 de mayo, 604/22, de 14 de septiembre y 946/22, de 20 de diciembre, dice "Hemos declarado reiteradamente que "el requerimiento de pago es un acto de comunicación recepticia que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de prueba de la recepción".

CUARTO.- Resolución del recurso de apelación. Cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos por la demandada.

Con tal marco normativo y jurisprudencial compartimos la conclusión del juez de instancia en cuanto a la existencia de una deuda cierta, líquida vencida. El actor suscribió un contrato de tarjeta de crédito con la entidad BARRCLAYS BANK, existiendo, a fecha 25 de febrero de 2017 un saldo en contra del actor de 9.038,67 €. Y D. Millán, al ser interrogado en el acto del juicio, ha reconocido que por la actora se promovió contra él procedimiento judicial de reclamación de cantidad que ha finalizado por sentencia estimatoria que, en ese momento, estaba en ejecución. Por tanto, la deuda existía, era vencida exigible, y, aunque no consta la fecha en que se interpuso la demanda judicial contra el actor, a la vista del contenido de la carta que la entidad dice que fue enviada a D. Belarmino comunicándole la cesión, y de la carta enviada a través de SERVIRFORM no cabe sin concluir que la demanda fue posterior a la inclusión en el fichero, de modo que en ese momento la deuda no era controvertida. Y es indiferente si en un momento la deuda que figuraba en el fichero en un momento era de 9.038 € y en otro de 5.049 €, pues ello bien pudo deberse a que, como manifiesta ESOS SPAIN, por su parte se renunció a los intereses y comisiones liquidados en virtud de cláusulas abusivas, recordándose que, en todo caso, como se ha expuesto, la jurisprudencia considera la deuda cierta, aunque la cantidad comunicada al fichero sea errónea si realmente existe una deuda.

No cabe decir lo mismo en relación con el requerimiento de pago y comunicación de la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial.

El juez "a quo", estima que se ha cumplido el requisito con todos las condiciones legal y jurisprudencialmente exigidas, fundando su decisión en que la STS 81/2022, de 2 de febrero valora la certificación de SERVIFORM en la que se hace constar la impresión, generación y puesta en el servicio de envíos postales de la comunicación dirigida a D. Belarmino, con domicilio en la Avda. DIRECCION000, NUM000, que se complementa con la certificación de EQUIFAX de que no consta que la carta fuera devuelta. Sin embargo, debe señalarse que el supuesto que resuelve la citada sentencia no es equiparable a este. En aquel supuesto, además de la certificación de SERVIFORM, una primera certificación de EQUIFAX manifestando que no consta que la carta fuera devuelta, y el albarán del servicio de correos, hay una segunda certificación de esta, realizada a requerimiento del juzgado de primera instancia en la que reitera que la calta no fue devuelta, varios emails enviados por la acreedora al correo electrónico del deudor con el asunto "Penalización por mora" o "préstamo en mora" y varias comunicaciones sobre el préstamo. En este caso, exclusivamente existe certificación de SERVIFOR, una certificación de EQUIFAX y el albarán del servicio de CORREOS, sobre una sola comunicación dirigida al deudor en una remesa de envíos masivos. A mayor abundamiento, ni siquiera consta que D. Belarmino recibiera la carta, fechada a 5 de abril de 2017 en que se le comunicaba la cesión realizada por WIZINK en favor de EOS y se le requería de pago, advirtiéndole de que, de no proceder al pago, se la incluiría en ficheros de solvencia patrimonial, puesto que sólo se aporta la carta (doc. 4 de la demanda), pero sin acompañar justificante alguno de su envío y recepción por el demandante.

Por tanto, las circunstancias acreditadas en este caso no permiten deducir que se ha producido un previo requerimiento de pago del que exista la exigida constancia razonable de su recepción por el deudor, de modo que existe intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor.

El recurso ha de ser estimado.

QUINTO.- Pretensiones de la demanda. Indemnización.

La estimación del recurso obliga al análisis de las pretensiones de la demanda, que son la declaración de la existencia de intromisión ilegítima, la condena a la demandada a que ejecute todas las actuaciones necesarias para la cancelación y exclusión de lo datos del actor de los ficheros de insolvencia patrimonial y así como al pago de una indemnización de 3.000 €.

El Art. 9 de la LO 1/1982 establece,

Dos. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos. Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad.

Tres. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

[...]".

A la vista del contenido de tal precepto, procede al condena a la demandada a que realice todas las actuaciones necesarias dirigidas a la cancelación y exclusión de los datos del Sr. Belarmino del fichero de solvencia patrimonial que aún permanezcan en el mismo, comunicando la cancelación al actor, así como a aquellos a quienes se hubieren comunicado o cedido los datos.

En cuanto a al pretensión indemnizatoria D. Belarmino reclama una indemnización de 3.000 € por el daño moral que le ha provocado la inclusión en el fichero de morosos, al amparo del Art. 9. 3 de la LO 1/1982.

La STS de 23 de febrero de 2023, recuerda que, en la STS 592/2021, de 9 de septiembre, se dijo, citando la 130/2020, de 27 de febrero:

" Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

"[...]

"[la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso a la hora de fijar una indemnización se ha de tener en cuenta: 1. Se realizaron nueve consultas por cuatro entidades. 2. Ha permanecido en el Registro al menos hasta el 27 de noviembre de 2020, sin que conste que, a fecha de interposición de la demanda, 3 de febrero de 2021, hubiera sido excluido. 3. No consta un perjuicio económico concreto, pero sí difuso. 4. La deuda no ha sido satisfecha voluntariamente por el demandante, sino que fue objeto de reclamación judicial que terminó por sentencia condenatoria en ejecución, entendemos que forzosa, en el momento de dictarse la sentencia de instancia.

En consecuencia, de acuerdo con el Art. 9.3 de la LO 1/1982, procede fijar una indemnización de 3.000 € como proporcionada a las circunstancias del caso.

SEXTO.- Costas procesales.

1. Estimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

2. Estimada íntegramente la demanda sin advertir dudas serias de hecho o de derecho, de acuerdo al art. 394.1 LEC, las costas procesales deberán ser impuestas a la parte demandada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,