Sentencia Civil 465/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 162/2022 de 21 de septiembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Ramón y Dña. Bibiana, en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de propietarios de la URBANIZACION000, de Castillo (Anuero), se presentó demanda contra D. Rogelio y Dña. Celsa, con la pretensión de que por los demandados se retirase la chimenea que han instalado en la fachada este del chalet de su propiedad, colindante con la de los actores, dejándola en el mismo estado en que se encontraba en el momento de la instalación. Alegan que la instalación de la chimenea se ha realizado de forma irregular, sin proyecto técnico ni licencia municipal, y sin autorización de la comunidad, constituyendo un peligro tanto para los propios demandantes como para la comunidad en general, así, como que vulnera los arts. 7 y 9 LPH, el art. 590 CC en relación con la distancia de la chimenea con la pared medianera y la legislación administrativa sobre instalaciones térmicas en los edificios.

2. Los demandados se opusieron a la demanda alegando la falta de legitimación de los actores que fundamentan en el hecho de que, no existiendo posibilidad de reclamación en este tema por parte de la comunidad, ellos tampoco pueden reclamar en beneficio de aquella. En cuanto al fondo fundamentan la oposición en (i) que la chimenea está en la fachada de su vivienda, elemento privativo, y no en elemento común, no existiendo más elementos comunes que los cierres de las parcelas; (ii) que no se incumple norma alguna de la LPH y del CC sobre la instalación de chimeneas, no siendo tampoco aplicable la legislación administrativa esgrimida y (iii) cualquier posible infracción administrativa está prescrita y, además, tras la apertura del expediente administrativo derivada de la denuncia presentada por los demandantes, solicitaron licencia para el recrecido de la chimenea que les fue concedida en fecha 31 de julio de 2020.

3. El juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santoña dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2021 desestimando íntegramente la demanda.

El juez de instancia razona sus conclusiones y decisión en que: (i) el hecho de que el Ayuntamiento haya concedido a los demandados la licencia para el recrecido de la chimenea acredita que esta cumple con los requisitos reglamentarios y (ii) la prueba articulada por la demandada no acredita los hechos en que se funda la pretensión del actor colocación y uso de la chimenea exceda de la mera tolerancia, que el hollín emitido por la chimenea de los demandados cause daños en el jardín y en la pintura de la fachada ni que la chimenea emita un líquido tóxico que desagua en la vertiente comunitaria.

4. La parte actora interpone recurso de reposición alegando: (i) la omisión en la sentencia de pronunciamiento alguno sobre la alteración de la configuración exterior del edificio que supone la instalación de la chimenea, así como la falta de comunicación de la obras a quien represente a la comunidad, ello a pesar de que tales cuestiones se plantearon en la demanda; (ii) error en la valoración de la prueba documental, consistente en fotografías, a la que apenas concede valor probatorio, a pesar de no haber sido cuestionada por la demandada, y testifical; (iii) la demandada ha basado su defensa en un hecho nuevo, no alegado en la contestación, e introducido en la vista oral, cual es que el hollín que muestran las fotografías procede de otras chimeneas y barbacoas existentes en la urbanización y (iv) las autorizaciones concedidas por el Ayuntamiento no constituyen óbice para la declaración de la instalación de a chimenea por los tribunales civiles.

5. La demandada se opone al recurso, instando su íntegra desestimación con confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Antecedentes y circunstancias determinantes para la resolución el recurso.

En virtud de la plena competencia de este tribunal, en el ámbito del recurso de apelación, para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), existen una serie de hechos y circunstancias que determinan la resolución del recurso.

1. Los actores son propietarios de la vivienda unifamiliar señalada con el número NUM000 del conjunto urbanístico denominado DIRECCION000, en el pueblo de Castillo, Ayuntamiento de Anuero, URBANIZACION000. Los demandados son propietarios de la vivienda señalada con el número NUM001 del mismo conjunto urbanístico, colindante su terreno anejo, por el este, con el terreno anejo de la propiedad de los demandantes.

2. La urbanización a la que pertenecen ambas viviendas se constituyó en régimen de Propiedad Horizontal en fecha 7 de mayo de 2001, con aprobación de sus estatutos.

El art. 1 de los Estatutos establece que "son elementos privativos del conjunto urbanístico las viviendas unifamiliares o chalets en que ha de dividirse horizontalmente la finca sobre la que se alza. Y son elementos comunes del conjunto urbanístico aquellos mencionados en el artículo 396 del Código Civil que existan en el conjunto urbanístico al que se refieren estas normas, esencialmente el terreno no ocupado por las citadas viviendas unifamiliares o chales y sus respectivas parcelas vinculadas en concepto de anejo inseparable...".

El Art. 4 dice "La propiedad sobre cada una de las viviendas unifamiliares o chalets que integra el conjunto urbanístico atribuirá a su titular, además de un derecho de copropiedad en unión de los demás condueños, sobre los elementos comunes del mismo, un derecho singular y exclusivo sobre el espacio delimitado de cada vivienda y parcela vinculada en concepto de anejo inseparable, así como sobre los elementos arquitectónicos e instalaciones comprendidas en sus límite y la edificación sobre ella construida. En su virtud, cada propietario podrá por sí solo, realizar obras y mejoras de que cada parcela y edificación sean susceptibles, de acuerdo con las ordenanzas municipales y, en general, la normativa urbanística aplicable".

3. Los demandados han instalado en la fachada de su vivienda que está enfrente de la propiedad de los actores (fachada Este) una chimenea, para cuyo recrecido han obtenido licencia del Ayuntamiento de Ampuero, de fecha 31 de julio de 2020.

4. Las fotografías aportadas al procedimiento por la parte actora muestran que la propiedad de este presenta una importante cantidad de manchas negras en fachadas, barandilla y jardín.

5.- La comunidad, en junta general ordinaria celebrada el día 23 de febrero de 2020, rechazó la propuesta o solicitud de los actores de requerir a los demandados para proceder a la retirada de chimenea de su fachada.

TERCERO. - Régimen legal aplicable.

A las relaciones de vecindad en el ámbito de la propiedad horizontal, en relación con determinadas obras y la realización de actividades molestas o peligrosas que perjudiquen a los vecinos, y entre propiedades colindantes en relación con la ejecución de determinados elementos entre colindantes, le es aplicable la normativa que sigue.

El Art. 9.1.a) LPH dispone que ??1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos??.

Indica igualmente el artículo 7 LPH que ??1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador?? y <<2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas>>."

Por su parte, el art. 590 CC dice que "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

Finalmente, el art. 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, califica como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o substancias que eliminen.

CUARTO. - Resolución del recurso. Omisión del pronunciamiento sobre la vulneración del art. 7 LPH en cuanto a la alteración de la configuración exterior del edificio y la falta de comunicación a quien represente a la comunidad.

La apelante fundamentó la demanda, entre otros argumentos, en que la instalación de la chimenea infringe el 7 LPH tanto respecto de la prohibición a los propietarios de modificar los elementos e instalaciones privativas cuando dicha actuación menoscabe o altere la configuración exterior del edificio o perjudique los derechos de otro propietario, con obligación de dar cuenta de tales actuaciones al representante de la comunidad, como respecto como de la prohibición de realizar actividades dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El juez de instancia se ocupa exclusivamente de analizar la instalación de la chimenea desde el punto de vista del desarrollo de actividades molestas y nocivas - que considera no probadas - pero no se pronuncia sobre la posible alteración de la configuración exterior del edificio o perjuicio de derechos de otros propietarios.

El art. 7.1 LPH parte del principio general de que, a cada uno de los propietarios de un piso - vivienda unifamiliar en este caso - le corresponden las facultades del dueño único y exclusivo, de forma que la relación del propietario con la vivienda se establece en los términos de la propiedad ordinaria, lo cual incluye la posibilidad de modificación para un mejor uso y disfrute. No obstante, tal derecho exclusivo de propiedad y facultades de modificación, el precepto establece unos límites inherentes a la situación de propiedad en que se encuentra, de modo que, pretendiéndose modificar un elemento privativo, la modificación sólo es lícita si no traspasa los límites establecidos que son la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior y no perjudicar los derechos de otro propietario. En este sentido, cabe citar la STS de 29 de diciembre de 2015 recuerda la doctrina reiterada por todas ( SSTS de 12 de diciembre de 2012 y 25 de abril de 2013) de que la modificación de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de los distintos pisos o locales privativos está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( art. 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta y b) que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

La demanda incide en que la colocación de la chimenea en la vivienda de los actores altera la configuración o estado exterior del edificio y en que la colocación de la chimenea le causa perjuicio.

El tipo de comunidad en que se integran los chalets, conjunto urbanístico con viviendas unifamiliares, que constituye lo que se denomina "propiedad horizontal tumbada", en la cual según la descripción de los Estatutos o normas de la comunidad, cada vivienda junto con el terreno anejo constituye un elemento privativo, determina que no pueda apreciarse vulneración de la prohibición de alterar el estado o configuración o estado exteriores por la instalación de una chimenea que discurre adosada a la propia vivienda, en la que ciertamente produce una alteración.

A la vista de las fotografías aportadas, no cabe sino concluir que la chimenea colocada en una de las fachadas de la vivienda, por sus características, supone una alteración del estado exterior del edificio. La chimenea no es más que un simple tubo metálico con un sombrerete que sale de la fachada y discurre por ella, se despega de la misma en un tramo - para salvar el alero -y, a partir de este continúa hacia arriba, sobresaliendo de forma importante del tejado (más desde que se ha obtenido la autorización municipal para su recrecido), nada acorde con las características de la vivienda, que entendemos afea la estética de la vivienda y, con ello, del conjunto urbanístico. En estos términos, la colocación habría requerido el acuerdo de la comunidad de propietarios, sin que el hecho de haber obtenido licencia administrativa permita obviar dicho requisito, como establecen, entre otras las SSTS de 23 de febrero de 2006, 20 de septiembre de 200725 de junio de 2013.

Concluimos por tanto que existe vulneración del art. 7.1 LPH, que determina la estimación de la demanda con estimación del recurso.

QUINTO. - Actividades molestas y peligrosas.

Siendo suficiente para la estimación del recurso la existencia de una alteración del estado exterior del conjunto urbanístico, hemos de decir que, a mayor abundamiento, la instalación de la chimenea también comporta la realización de una actividad molesta y peligrosa. En este extremo, una nueva valoración de la prueba no nos permite compartir las conclusiones a que llega el Juez de Instancia. demos compartir la conclusión del juez de instancia de no ser suficiente la prueba practicada para tener por acreditados tales extremos.

Al igual que el art. 7.1, el art. 7.2 LPH impone límites a las facultades del dueño único y exclusivo de la vivienda o local como elemento privativo, límites que, en este caso vienen constituidos con la prohibición de realizar una a serie de actividades tanto en elemento privativo como en el resto del inmueble, es decir en los elementos comunes, actividades prohibidas por los estatutos, dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Las actividades molestas suelen constituir verdaderas "inmisiones" es decir, actos e ejercicio por un titular dentro de su ámbito dominical o privativo, que proyectan sus consecuencias en la propiedad ajena, causando molestias e impidiendo su uso y disfrute por su propietario, y son las que define el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, como aquellas que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen. Han sido consideradas como tales por la jurisprudencia los ruidos a altas horas, vapores, olores o humos.

Del mismo modo, el art. 589 CC establece límites al propietario de un fundo plasmado en la exigencia tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, para paliar la peligrosidad de los efectos nocivos o perjudiciales que sobre el vecino pueden provocar determinadas construcciones o instalaciones. El precepto habla de la limitación de construir determinadas instalaciones (chimeneas, pozos, cloacas, hornos etc.) "cerca" de pared ajena o medianera, sin que exista una reglamentación específica que establezca concretar medidas de resguardo y distancias en la realización de obras o instalaciones que impliquen efectos nocivos o peligros sobre los vecinos o el entorno próximo, sino que lo que existen son reglamentaciones generales sobre las actividades de esa índole, siendo el texto básico al respecto el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961. En particular, las chimeneas se consideran por el Reglamento actividades molestas (arts. 4 y 11) debiéndose estar en cuanto a su emplazamiento a lo dispuesto sobre el particular en las ordenanzas municipales y planes de urbanización y de no existir, se señalará el lugar más adecuado para su emplazamiento teniendo en cuenta la actividad de que se trate, la proximidad del vecindario, la aplicación de medidas correctivas etc.

Dicho lo anterior, las declaraciones de los testigos D. Ignacio y D. Indalecio, padre y tío de la actora, corroboran la versión de la demanda de que los humos de la chimenea de la vivienda de los apelados están provocando la presencia de olores y hollín tanto en el jardín como en el interior de la vivienda, manifestando el padre que el hollín está presente incluso en el vestidor y se toca si se pasa la mano. Por tanto, la emisión de humos - que también se aprecia en las fotografías aportadas con la demanda- y la presencia de hollín en la propiedad de los apelantes, es un hecho constatado. No existe en las declaraciones de los testigos la contradicción que aprecia el juez de instancia con fundamento en que el tío de la apelante, que va con poca frecuencia y mayormente en invierno, suba a la parte de arriba de la vivienda y precie los efectos del humo por estar las ventanas abiertas, lo cual considera que no es normal en invierno, extremo en el que insiste en las preguntas que el realizó durante la vista. El hecho de tener las ventanas abiertas en las viviendas es habitual, necesario para su ventilación, y no cabe descartar que estén abiertas en invierno dependiendo tal circunstancia de las preferencias, necesidades o costumbres.

Las fotografías aportadas también muestran la presencia de hollín en distintos puntos de la propiedad, y aunque el juez "a quo" concluye que no se ha acreditado que las del jardín correspondan al jardín de los recurrentes, este extremo ha sido asumido por la parte contraria, que en ningún momento ha discutido que el reportaje aportado con la demanda correspondiera a la finca de los actores.

El lugar en que está ubicada la chimenea, la fachada de la vivienda de los apelados que se encuentra justo enfrente de la fachada y lindero oeste de la propiedad de los apelantes, parece excluir que los humos y presencia de hollín pueda proceder de otras chimeneas. Debe tenerse en cuenta que la gran mayoría de los vientos y borrascas que afectan a la región proceden del oeste, de modo que el humo de la chimenea se proyecta directamente sobre la propiedad de los actores - extremo este que apuntó el testigo D. Ignacio -, lo cual no sucede con chimeneas que, ubicadas con otros lugares de la urbanización, que podrían afectar, pero de forma indirecta, mucho más leve y dentro de lo tolerable. Además, el grado de afectación por el hollín permite presumir que este procede de una chimenea cuyas emisiones se proyectan directamente sobre la propiedad, y esta no es otra que la de los apelados.

Por último, también se ha probado, a través de fotografías y por manifestarlo el padre de la actora, que la parte superior de la chimenea se desprendió como consecuencia del viento, cayendo sobre la finca de los apelantes, de forma que, además de los efectos del humo, existe riesgo de caída - no es extraño vistas las características de la instalación - con las consiguientes consecuencias dañosas tanto para la propiedad como para sus ocupantes si se encontrasen en el jardín.

Por cuanto antecede, hemos de llegar a la conclusión de que la chimenea instalada por los apelados constituye una actividad molesta, vulnerando disposiciones reglamentarias y, con ello, el Art. 7.2 LPH, e excediendo de lo tolerable en las relaciones de vecindad, contrariando así lo dispuesto en el art. 589 CC, procediendo por tanto la estimación del recurso con estimación de la demanda.

SEXTO. - Costas procesales.

La estimación del recurso, de acuerdo al art. 398 LEC, impide imponer las costas procesales de la segunda instancia por el recurso interpuesto, debiendo imponerse a los demandados las de la demanda, que debe ser estimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,