Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 901/2022 de 23 de mayo del 2023

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Covadonga en la que se ejercitaba una acción de Protección de los Derechos Fundamentales al Honor y Protección de datos de carácter personal, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ( en lo sucesivo BBVA) solicitando que se declare que: " el BBVA ha vulnerado los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos personales de su representada, condenándole a estar y pasar por tal declaración. Que se condene al citado Banco para que proceda a la cancelación de los datos en los registros de solvencia patrimonial, y a notificar a todas las personas a quienes se hubiera comunicado o cedido los datos, la necesidad de que éstos obren en idéntico sentido en sus propios ficheros. Que se condene al demandado al pago de una indemnización de 6000 euros por el daño moral o la cantidad que alternativamente establezca Su Señoría, más los intereses legales correspondientes. Que se condene al demandado al pago de las costas del juicio.

La entidad demandada contestó solicitando la desestimación íntegra de dichas pretensiones.

El Ministerio Fiscal contestó en el sentido que debía cumplirse lo previsto por la legislación vigente y según resultara de las pruebas practicadas.

2.- Se practicaron las pruebas que se admitieron en la audiencia previa, y al haberse acordado como diligencias finales estar a la recepción de los oficios remitidos a las entidades gestoras de los ficheros, se llevaron a cabo por escrito las conclusiones.

3.- La sentencia, de 28 de septiembre de 2022 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santander, estima la demanda, condenando a la demandada al abono de la suma de 3000 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y sin hacer imposición de las costas procesales. Por auto de aclaración de 20 de octubre de 2022 se recogieron también las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda.

4.- La entidad demandada, BBVA, interpone recurso de apelación alegando los motivos a los que posteriormente nos referiremos y la parte actora se opone al recurso de apelación y solicitar su íntegra desestimación. El Ministerio Fiscal también solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Circunstancias de hecho trascendentes para la resolución del caso.

1.- El 28 de mayo de 2020 la actora señora Covadonga acudió a un establecimiento sito en la calle Cádiz de esta ciudad para someterse a un tratamiento de depilación corporal. Al parecer firmó con la prestadora de dicho servicio un contrato de arrendamiento, que no ha sido aportado, y también un contrato de crédito del BBVA vinculado al anterior, que ha sido aportado como documento número 1 de la contestación de la demanda. El día 2 de junio de 2020, y tras recibir la primera sesión del tratamiento contratado, le ofrecieron ampliar el servicio a la totalidad del cuerpo, razón por la cual se le informó que el contrato anterior iba a ser anulado y en su lugar cumplimentaron otro con los nuevos servicios y la nueva financiación. Ante la negativa de la persona encargada de dichas prestaciones a entregarle copias de los documentos, les comunicó que no deseaba seguir con el servicio y pidió que le cobrarán la sesión realizada, negándose, al parecer, las personas que allí se encontraban.

2.- Con fecha 8 de junio de 2020 remite la actora sendos burofaxes tanto a la mercantil encargada de la prestación del servicio como a la entidad BBVA comunicando el desistimiento de los contratos de arrendamiento y de los de financiación que hubiera firmado los días 28 de mayo y 2 de junio y reiterando su voluntad de satisfacer el importe de la primera y única sesión recibida. La entidad demandada contesta comunicando que admite el desistimiento respecto de uno de los contratos pero no de otro.

3.- Con fecha 11 de septiembre de 2020 remite el Banco a la actora sendos requerimientos para el abono de 3 cuotas de 60,84 euros que manifiesta que le son debidas y le anuncia que en caso de no pagarlo se podrán comunicar a ficheros de terceros.

4.- En el mes de octubre de 2020 la entidad Asnef-Equifax y la entidad Experian Bureau de Crédito comunican a la señora Covadonga que tienen incluidos en sus ficheros de solvencia patrimonial una deuda por 243,43 € por falta de pago de un préstamo personal.

5.- Con fecha 18 de enero de 2021 la entidad mercantil Liberbank le denegó la concesión de un préstamo personal debido a su inclusión en uno de los ficheros de solvencia patrimonial.

TERCERO. - Jurisprudencia atinentes al caso.

En el presente procedimiento se reclamaba por la parte actora un resarcimiento por los daños morales que le ha ocasionado la vulneración del derecho al honor al verse incluida en sendos registros de morosos, y producirle por ello los consiguientes perjuicios.

La parte demandada mantiene que su actuación fue correcta ya que la deuda existía y que se le incluyó en esos registros de conformidad con lo dispuesto por la ley vigente.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de abril de 2012 establece que: "El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 EDJ2010/11503 y 1 de junio de 2010 EDJ2010/92236 ) "...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social - trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad". Tras la reforma del artículo 7.7 LPDH por la DF 4.ª LO 10/1995, de 23 de noviembre EDL1995/16398 , el legislador amplió los supuestos en los que se produce vulneración del derecho al honor con la intencionada supresión del requisito de la divulgación, sin que sea necesario el mismo para la comisión de la intromisión ilegítima."[...]

"La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor - no en la intimidad- de estas, no en vano la publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC núm. 4527/1999 EDJ2004/82561 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos , por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas. Mas recientemente, la sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2009, RC n. º 2221/2002 EDJ2009/55205 , según la cual, cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH."

"Comunicar hechos no veraces a un registro de morosos es una conducta contraria a los buenos usos y prácticas bancarios, pues las entidades bancarias deben velar de modo muy prudente por la exacta comunicación de tan importantes datos, atendiendo también a los perjuicios que pueden causar cuando alguien falsamente es considerado moroso. [...]De lo expuesto resulta que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente (artículo 7.7 LPDH), pues la inclusión en el fichero le hace desmerecer ante los demás, al menos en su aspecto de cumplidor de sus obligaciones de carácter económico y la permanencia en ese fichero con la publicidad que comporta habrá de ponderarse en el momento de determinar la indemnización."

Nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 5 de noviembre de 2007 decía que "Y es que para que la información divulgada sea veraz se requiere, no ciertamente la plena correspondencia entre la información y la verdad, pero sí al menos que el divulgador realice actos adecuados y diligentes de aproximación a la verdad. Esto es, que se informe previamente de la realidad de la información que quiere divulgar. En el caso de autos, esa obligación de información está claramente relacionada con el deber, por parte de la apelante, de requerir de pago a la presunta deudora, a fin de que ésta pudiera reaccionar, proporcionando al banco su versión, que no era otra que la realidad de la falsificación de firma que había sufrido."

Tenemos pues que la inclusión de una persona, física o jurídica en un registro de morosos, puede constituir una vulneración del derecho al honor si se hace incumpliendo la normativa que regula estos. Es por lo tanto necesario determinar en qué supuestos se produce tal inclusión indebida, pues lo que sí se ha dicho por el T.S. es que, en principio, dichos registros tienen una función económica de conocer la solvencia de los posibles contratantes con las entidades y que no toda inclusión supone una vulneración del derecho al honor.

CUARTO- Requisitos legales de la inclusión en los ficheros de solvencia.

La normativa que afecta al presente caso, teniendo en cuenta que la inclusión en el registro se produce en el año 2020, es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su artículo 20 establece para los sistemas de información crediticia lo siguiente:.

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito."

QUINTO.- Motivos del recurso. Certeza de la deuda.

La sentencia recurrida mantiene que la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial no fue correcta ya que la entidad financiera conocía que existía una disconformidad entre la actora y la empresa prestadora del servicio y una decisión clara de desistir el contrato, que manifestó a los 6 días de haber recibido la primera sesión.

Y nos encontramos con que el recurso vuelve a girar en torno a si era o no posible el desistimiento del contrato de arrendamiento de servicio y del contrato de crédito vinculado conforme a lo establecido en el artículo 29 de la ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo. Así como si la deuda era o no cierta, vencida y exigible.

Lo primero que se tiene que poner de relieve en este caso es que lo que nos tiene que interesar es si se cumplían o no los requisitos exigidos por la normativa para qué si hubiera comunicado la deuda a los ficheros de solvencia. No podemos entrar, mas que "obiter dicta", en si el contrato de arrendamiento de servicio era o no susceptible de desistimiento ( ya que entre otras cosas no se nos han aportado dicho contrato y por otro lado la parte prestadora de los servicios no está demandada en este procedimiento) y tampoco podemos hacer una declaración definitiva sobre el mantenimiento o no del contrato de crédito, ya que no es objeto del procedimiento.

Lo único que podemos comprobar es si, a la vista de la comunicación efectuada por la parte actora indicando que quería desistir del contrato, resultaba adecuado conforme a la normativa anteriormente reseñada que la entidad bancaria comunicara la deuda a los ficheros de morosos.

Pues bien, lo primero que nos encontramos en este caso es que el artículo 29 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo establece que: "ARTÍCULO 29. CONTRATOS DE CRÉDITO VINCULADOS. DERECHOS EJERCITABLES

1. Por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo.

2. Si el consumidor ha ejercido su derecho de desistimiento respecto a un contrato de suministro de bienes o servicios financiado total o parcialmente mediante un contrato de crédito vinculado, dejará de estar obligado por este último contrato sin penalización alguna para el consumidor.

3.- El consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al prestamista, siempre que concurran todos los requisitos siguientes:

a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato.

b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho."

En el artículo 28 de la misma ley se establece que el derecho de desistimiento de un contrato de crédito es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado comunicándolo así a la otra parte contratante en un plazo de 14 días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna.

Parece deducirse de lo anterior que es posible el desistimiento de los contratos de crédito, tanto directamente frente a la entidad concedente como cuando se desiste del contrato vinculado, siempre que se haga dentro de los plazos establecidos para ello.

La parte recurrente pretende acogerse al punto tercero del dicho artículo 29 y entendemos que, como mantiene la otra parte, se trata de una regulación de otros tipos de terminación del contrato pero no del desistimiento que está regulado en los párrafos anteriores.

Pero es más, el artículo 68 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato."

Pues bien en el caso que nos ocupa nos encontramos con que en el contrato aportado por la propia parte demandada, en la información normalizada sobre el crédito al consumo, se recoge en el apartado cuarto "Otros aspectos jurídicos importantes: derecho de desistimiento: usted tiene derecho a desistir del contrato de crédito en el plazo de 14 días naturales. SI.". No se establece ninguna limitación ni requisito más.

Tenemos por lo tanto que cuando la entidad demandada comunica a los ficheros de solvencia patrimonial la existencia de una deuda tenía conocimiento, o debería haberlo tenido, de que la misma pudiera no ser cierta ya que se había ejercitado por la parte actora el derecho de desistimiento frente a ella al remitirle un burofax 6 días después de la firma del contrato.

No se ha cuestionado tampoco que dicha comunicación se recibió, ya que contestaron a ella admitiendo el desistimiento de uno de los contratos y cuestionando que se pudiera desistir del otro. Pero esta misma respuesta supone que estaban admitiendo que el crédito pudiera no ser cierto.

Esta falta de certeza es la que les debió llevar a evitar la inclusión de la parte actora en el registro de morosos ya que en este caso no se puede presumir la licitud del tratamiento de datos personales, como pretenden su recurso, ya que para ello es necesario que los datos se refieran a deudas ciertas lo que no era la reclamada.

El hecho de que pueda tener algún tipo de deuda, por una cuantía desconocida, por la primera de las sesiones de tratamiento depilatorio que llevó a cabo, no la autoriza para incluir una deuda que no era aquella sino la derivada de un crédito de cuantía muy superior y por unas cantidades que no se pueden considerar relacionadas con la misma ya que no se acredita que los 243,43 € fueran el precio de dicha sesión, sino que se trataba de 3 ó 4 cuotas de un crédito que había sido cuestionado temporáneamente por la actora.

Todo ello debe llevarnos a la total desestimación del recurso.

SEXTO. Costas.

Desestimándose el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,