Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 682/2022 de 24 de marzo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes Planteamiento del recurso.

1.D Jose Pablo presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, que aprobaba el convenio regulador aportado por los cónyuges, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Medio Cudeyo en fecha 11 de junio de 2010, frente a la que fuera su esposa Dña. Erica, interesando: a. Una regulación exhaustiva y pormenorizada de la comunicación y consentimiento entre los cónyuges en el ejercicio conjunto de la patria potestad; b. La ampliación del régimen de visitas fijado en su favor en la citada sentencia. c La reducción del importe de la pensión alimenticia para el hijo menor de ambos, de la suma de 375 € fijada en el convenio, a la de 140 €.

2. La demandada formula contestación oponiéndose a la demanda e instando su desestimación, con imposición de costas al actor.

3. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Medio Cudeyo, se dictó sentencia, en fecha 30 de junio de 2022, en la que, considerando que sí existe modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adoptarse las medidas, estimaba parcialmente la demanda, reduciendo la pensión alimenticia a 250 €, manteniendo el resto de las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio.

4. Por el actor se interpone recurso de apelación denunciando incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba, al no haber valorado conjuntamente todas las realizadas, y reitera sus peticiones de regulación pormenorizada de la comunicación y prestación de consentimiento de los cónyuges, en el ejercicio de la patria potestad conjunta, en relación con todas las decisiones que afecten al menor, la ampliación del régimen de visitas en los términos solicita y la reducción a 140 € de la pensión de alimentos que debe abonar.

5. La demandada formula oposición al recurso, instando su desestimación, e impugna la sentencia en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos a 250 €, que considera insuficiente para atender a las necesidades del menor, alegando que percibe una pensión de incapacidad de 1.028 € y el padre alterna épocas de desempleo con otras en que ingresa 1.500 €, además de que vive con su pareja ingresando ambos, incluyendo las prorratas de las pagas extraordinarias, 2.700 €.

6. El apelante se impone a la impugnación.

SEGUNDO.- Incongruencia de la sentencia.

La parte apelante recurre la sentencia alegando, como primer motivo incongruencia.

Recuerda la STS 462/2023, de 15 de febrero, que "Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

4.2. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, tanto por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir -, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 )".

Igualmente, la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero dice que "completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial". Y que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causapetendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

En resumen, según la doctrina del TS, la comparación que exige la incongruencia lo es entre las pretensiones y el fallo, y existe cuando se da más de lo pedido, se da respuesta a extremos no contenidos en el suplico o se omite la resolución de alguna de las pretensiones planteadas por las partes.

Siendo así, en este caso no existe incongruencia.

El apelante habla de incongruencia, pero anuda la misma a la forma en cómo la juzgadora de instancia ha valorado la prueba obrante en las actuaciones, especialmente haber tenido en cuenta unos documentos y otros no. Esta circunstancia, sin embargo, no es hábil para fundamentar la existencia de incongruencia, sino el error en la valoración de la prueba, debiéndose concluir que en ningún caso puede estimarse que la sentencia de instancia adolezca de tal vicio, puesto que declarando estimar parcialmente la demanda, da respuesta a todas las cuestiones planteadas al acordar mantener la relativa a la regulación pormenorizada de la patria potestad y el régimen de visitas, y reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria, aunque no en la suma pedida por el actor.

Desestimamos este motivo del recurso.

TERCERO.- La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( arts. 90 y 91 CC ).

El Art. 90.3 CC establece que las medidas que el juez acuerde en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges,

Igualmente, el art. 91 CC prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

Igualmente, el Art. 775 LEC establece la posibilidad de solicitar, al tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La razón de ser del proceso de modificación de medidas es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados , pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior , pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Asimismo, cabe advertir que no solo se exigirá el cumplimiento de los meritados requisitos sino que es necesario probarlos; correspondiendo al actor la carga de la prueba de la variación de las circunstancias concurrentes con anterioridad para que pueda ser acogida su pretensión, variación que, como hemos visto, debe haberse producido con posterioridad al dictado de la resolución cuyo cambio se propugna, siendo la misma sustancial, esto es, que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accesorias, y de carácter estable o duradero, no meramente ocasional o transitoria, a la vez que imprevista o imprevisible

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril; 705/2021, de 19 de octubre; 211/2019, de 5 de abril; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

CUARTO.- Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Medió Cudeyo, en sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2010, aprobó el convenio regulador presentado por los ahora contendientes, que atribuía la guarda y custodia del hijo de ambos - nacido en fecha NUM000 de 2008 - a la madres, siendo el ejercicio de la patria potestad conjunto, fijaba un régimen de estancia y visitas con el progenitor no custodio progresivo, conforme a la edad del menor, que, a partir de los cinco años consistía en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 h del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, 4 horas en la onomástica, cumpleaños del menor o su padre, una tarde entre semana o dos en aquella en que pase el fin de semana con la madre, desde la salida del colegio y, por último, una pensión de alimentos en favor del menor y con cargo al progenitor no custodio de 375 € mensuales, con atribución del 50% de los gastos extraordinarios. Se desconocen los medios recursos económicos de los cónyuges en momento de fijarse las medidas contenidas en el convenio regulador aprobado por sentencia.

2. El menor, nacido el NUM000 de 2009 (en el momento de realizarse la exploración por el juzgado de primera instancia, 22 de junio de 2022, contaba con 12 años, y este momento ha cumplido los 13 años), acude a un colegio público y necesita clases extraescolares. En el acto de la exploración la manifestado reiteradamente su deseo que el régimen de visitas permanezca como está.

3. El padre, deudor de la prestación de alimentos, en el momento del divorcio trabajaba para la empresa DIRECCION000, habiéndolo hecho hasta el 8 de enero de 2014, en que pasó a situación de desempleo, recibiendo el correspondiente subsidio, que se extinguió el en abril de 2018, y trabajó para la empresa DIRECCION001 desde el 4 de noviembre de 2019 al 3 de mayo de 2020 y del 8 de agosto de 2020 al 8 de diciembre de 2020.

Según las declaraciones de IRPF que aporta como doc. 5 de la demanda, sus ingresos han sido muy variables, así en el ejercicio 2013 declaró, como rendimientos del trabajo, los 28.664,12 € en el ejercicio 2013, 14.442,06 en el ejercicio 2014, 14.272,79€ en el ejercicio 2015, 3.781,96 en el ejercicio 2016, 1.642,20 en el ejercicio 2017, 1046,48 € en el ejercicio 2018, 3.903,88 € en el ejercicio 2019 y 18.065,08 € en el ejercicio 2020.

Tiene pareja, con la que convive, y en su interrogatorio afirma que no paga alquiler por la vivienda que ocupan puesto que es de un familiar y solo pagan servicios y suministros.

4. La madre, en el momento del divorcio trabajaba en el empresa DIRECCION000, y en la actualidad tiene reconocida una incapacidad total permanente, recibiendo una pensión de 1.026 €, debiendo asumir los gastos de la hipoteca que asumieron ambos cónyuges antes del matrimonio y el resto de gastos de suministro de la vivienda.

QUINTO.- Ejercicio de la patria potestad.

A pesar de que, ni en el inicio del recurso de apelación lo anuncia, ni lo solicita en el suplico, del contenido del escrito de apelación -que reproduce en este punto su pretensión de la demanda-, recurre la sentencia por cuanto la misma ha rechazado su solicitud de una regulación exhaustiva y pormenorizada del ejercicio conjunto de la patria potestad, con fundamento de la supuesta falta de comunicación por parte de la progenitora custodia en relación con las decisiones relativas a todos los aspectos de la vida del menor, y en aras del adecuado ejercicio de la patria potestad,

Se adelante que, en este extremo, se considera irrelevante si ha existido o no un cambio de circunstancias, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

En el convenio regulador, aprobado por sentencia, se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del menor, siendo el ejercicio de la patria potestad conjunta.

El art. 156 CC establece en su párrafo primero , " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad"

Y en su párrafo tercero "En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones...".

La regla general, por tanto es el ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo este ejercicio conjunto el acordado por los padres en el convenio regulador, que fue aprobado por sentencia. El hecho de estar los progenitores divorciados, ostentando sólo la madre la guardia y custodia, no impide que ambos deban continuar tomando decisiones en relación con los aspectos más trascendentes sobre la vida del sus hijos (lugar de residencia, elección del centro escolar, tratamientos médicos, entre obras), siendo necesario el consentimiento entre ambos progenitores para la adopción de dichas decisiones, que por exigencia del Art. 154 CC, deben adoptarse siempre en interés del menor, interés en el cual redunda el hecho de que los padres alcancen acuerdos sobre aspectos decisivos de su vida.

Puede decirse que el Art. 154 CC, obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad. Y, como declara el TS en su sentencia de 26 de octubre de 2012 (ST 64272012), ,el Art. 156 CC, supones los derechos y deberes que entraña la patria potestad, se han de ejercer siempre de común acuerdo de los progenitores

Sucede que, en las situaciones de separación o divorcio, las decisiones sobre los aspectos relevantes sobre la vida del menor, son fuentes de conflicto, existiendo desacuerdos entre ambos progenitores, y, muchas veces falta de comunicación o información por parte del progenitor custodio al no custodio. En casos como este, de hecho, algunas resoluciones judiciales imponen a los padres el deber de informarse sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos (así lo decidió el TS en la sentencia de 25 de abril de 2016 [ST 277/2016], que confirmaba la sentencia de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda informarse por sí solo el progenitor no custodio, como la enfermedad. Y es por la existencia de desacuerdos que el art. 156 regula la forma de proceder por ello que el Art. 156 regula la forma de proceder cuando surjan tales desacuerdos.

En el presente caso, en primer lugar, a pesar de las alegaciones vertidas por el padre el en escrito de demanda y en el de recurso, lo cierto es que no ha probado que por parte de la madre se le haya negado la información o comunicación sobre los aspectos relevantes de la vida de su hijo.

En segundo lugar, debe entenderse que, en todo caso, el deber de comunicación e información y la necesidad de consentimiento de ambos progenitores sobre las decisiones relevantes para la vida del menor, se encuentran ínsitos en el propio ejercicio de la patria potestad (Arts. 154 y 156), de forma que se comparte el criterio de la Juez de Instancia en el sentido de que, no es necesario proceder a una regulación pormenorizada y exhaustiva de tal ejercicio conjunto. Y, en caso de conflicto, conforme establece el Art. 156, habrá de los progenitores al correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Por tanto, desestimamos el recurso en este extremo.

SEXTO.- Régimen de visitas.

Si bien el Art. 775 LEC - también el art. 91 CC - permite la solicitud de modificación de adoptadas en convenio regulador o adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, la regla cede -siquiera en parte- cuando se trata de interés o favor de los menores, pues será éste el único factor relevante de ponderación.

El " favor filii" (interés del hijo) ha de ser el único interés relevante, y así lo expresa Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

Del mismo modo, no puede olvidarse la jurisprudencia existente sobre esta cuestión. Así, la STS nº 52/2016, de 11 de febrero, señala que al interés expresado por el menor, sin que predetermine la decisión judicial, ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que su opinión puede conllevarle algún efecto negativo. La STS nº 249/2018, de 25 de abril, dice que que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, aunque el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, y recuerda que el TS ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente.

Así pues, si bien es cierto que es el Tribunal quien, en definitiva, debe ponderar el régimen de guardia y custodia más adecuado al interés del menor, si ha de darse la suficiente trascendencia a la opinión manifestada por el menor en relación con las decisiones que afectan a su vida futura, entre las que se encuentra el régimen de estancia con el progenitor no custodio, siempre teniendo en cuenta su grado de madurez.

En este caso, podemos concluir que ha existido una variación sustancial de las circunstancias, comparadas con las existentes en el momento en que los padres convinieron un régimen de visitas progresivo, conforme avanzase la edad del menor. El niño entonces tenía 6 meses y, aunque a partir de los 5 años ya se reguló un régimen que tenía en cuenta la etapa en edad escolar, es cierto que no se podían prever todas las circunstancias que influiría sobre su vida. Así, ahora el niño practica deporte, concretamente balonmano, compitiendo los sábados, de forma, que pactada una estancia con el padre en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, el hecho de que las mañanas del sábado tenga competición, puede aconsejar una ampliación a los viernes a la salida del colegio. Igualmente, existen dos periodos escolares no lectivos - en noviembre y febrero -, de reciente implantación que, por tanto no pudieron ser incluidos en el régimen de visitas, a los que también podría ser ampliado el régimen de estancia con su padre.

Sin embargo, a pesar de que cabe apreciar una variación sustancial en las circunstancial de las circunstancias, el menor, en la exploración realizada por la juez de instancia, que, no obstante lo pretendido por la apelante, no puede ser cuestionada ni en la forma ni en el fondo entendiendo que cumple la finalidad para la que está concebida dicha exploración que no es otra que recabar la opinión del menor, sin necesidad de que este tenga conocimiento de aspectos jurídicos o exigencias legales, ha manifestado de forma clara y reiterada su voluntad de mantener el régimen de visitas como está. Pedro Enrique no ha mostrado incomodidad ni disgusto con las estancias con su padre, con el que dice que está bien, pero ha manifestado que prefiere que se mantenga el régimen establecido, sin ampliación de las visitas.

El menor actualmente tiene 13 años, y en la exploración - cuando no había cumplido dicha edad, se aprecia la suficiente madurez para poder decidir sobre esta aspecto de su vida, de forma que se considera que su opinión determina la decisión, sin que el mantenimiento del régimen vigente sea contrario a su mejor interés, sin que se prive al padre del derecho a tenerlo en su compañía, puesto que mantienen una relación constante y fluida con el padre, concluyendo que, de acuerdo con su voluntad, sería la ampliación del régimen de visitas la que crearía una situación de conflicto no deseable ni para el interés del menor ni para el desarrollo de las relaciones paterno filiales.

También en este punto debemos rechazar el recurso.

SÉPTIMO:- Pensión de alimenticia del hijo.

Por último, pretende el apelante, la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos acordada en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2010.

La demandada impugna la sentencia en este extremo.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su puntual determinación. Y ha de partirse del hecho de que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de reducción de la pensión de alimentos debe establecerse un juicio comparativo en relación con la situación existente en el proceso anterior, comparación necesaria para establecer si ha existido una modificación sobrevenida, sustancial y relevante en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión.

En este caso, la medida fijada en sentencia fue la acordada entre ambos progenitores en el convenido regulador sin que existan datos sobre cuál fuera la real situación económica de los padres en el momento de acordarla. El demandante en la demanda que en el momento de firmarse el convenio percibía unos ingresos de 2.430 € como trabajador de la empresa DIRECCION000. No existe prueba directa sobre esta circunstancia, pero el hecho de que se conviniera una pensión alimenticia de 375 €, suma alta para la época, sobre todo teniendo en cuenta que se fijaba para un bebé de 6 meses, permiten concluir que probablemente percibirá tales ingresos. En cuanto a la madre, no se han acreditado los ingresos que percibía. En virtud de la prueba practicada en este procedimiento, se ha sabido que también trabajaba para DIRECCION000, lo cual supone que tenía unos ingresos fijos, aunque se ignora la cantidad.

Partiendo de tales datos es evidente que ha existido una alteración sobrevenida y sustancial de las circunstancias económicas de ambos progenitores.

El padre ha sufrido, una paulatina disminución de ingresos. En el ejercicio 2013 declaró rendimientos por trabajo de 28. 664 € que fueron bajando, hasta el punto de que, en algunos ejercicios declaró algo más de 1.600 € (ejercicio 2017), y hasta algo más de 1.000 € (ejercicio 2018), para volver a declarar Además, desde 2014, se han alternado épocas de trabajo con otras de desempleo, situación en que se encontraba en el momento de la vista, de forma que, como hace la sentencia de instancia de precariedad laboral.

La madre está declarada tiene reconocida una incapacidad total permanente por un padecimiento de espalda, percibiendo una pensión de 1.028 €, siendo poco probable que pueda volver a trabajar. Además, está asumiendo los gastos de la hipoteca de la vivienda.

Con tales datos, es indudable que el progenitor deudor de la pensión ha venido a peor fortuna desde le momento en que se fijó la pensión, y la madre también ha visto empeorada su situación económica, por lo que existe una modificación relevante y sustancial de sus circunstancias económicas.

En cuanto a las necesidades del menor, teniendo en cuenta que, en el momento de establecerse la pensión era un niño de meses, y ahora ha cumplido 13 años, es evidente que sus necesidades son distintas y mayores. A las necesidades de alimentos y vestido, deben añadirse las de educación, puesto que un niño en edad escolar, aunque exista a un colegio público, requiere que deban sufragarse ciertos gastos, como los de material escolar, y, tal como se ha puesto de manifiesto por ambos progenitores, el menor necesita, como apoyo, clases particulares extraescolares, que también han de ser costeadas, y otras que surgen con el aumento de la edad del menor. En definitiva, consideramos que sus necesidades son mayores que cuanto se fijó la pensión de alimentos.

Sentada la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias, ha de recordarse que la fijación de la cuantía concreta de pensión alimenticia exige un juicio de ponderación, que ha de respetar el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 CC, que supone que ha se debe guardar a necesaria proporción entre los medios o causal del deudor y las necesidades del acreedor.

Realizo el juicio de proporcionalidad, creemos que la pensión fijada por la juez de instancia se adecua a las circunstancias puestas de manifiesto por la prueba practicada, y que se han fijado arriba. La madre percibe una pensión por incapacidad de 1.028 € y se viene haciendo cargo del pago de la hipoteca de la vivienda suscrita por ambos. El padre, aunque se considera está en situación de precariedad laboral, pasa por temporadas de desempleo y otras de trabajo, no ha acreditado la imposibilidad de encontrar trabajo y, además, ha reconocido en el acto de la vista que, aún en los periodos en que ha estado desempleado, ha abonado la pensión compensatoria, de modo que ha sido capaz de asumirla. Además, vive en una vivienda por la que no paga alquiler, sino sólo los suministros, compartiendo gastos con su actual pareja - la madre no comparte gastos.

En cuanto a las necesidades del menor, ya se ha dicho que son las propias de un niño de 13 años, en edad escolar, mayores que las existentes en el momento de convenirse la pensión cuya reducción se solicita.

Así las cosas se considera adecuada una pensión alimenticia de 250 €, sensiblemente menor que la que estaba fijada, pero mayor de los 140 € pretendidos por el padre, suma esta que se estima insuficiente para contribuir a las necesidades del menor y baja en atención a las probadas circunstancias del padre.

En consecuencia, también se desestima el recurso de apelación, y la impugnación de la sentencia articulada por la apelada.

OCTAVO.- Costas procesales.

Por la especial naturaleza del objeto del proceso y del objeto del recurso, indisponible para las partes por estar revestido de notas de orden público, no se estima adecuado imponer las costas procesales del recurso ni las de la impugnación, de acuerdo al 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,