Sentencia Civil 274/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 794/2022 de 25 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes Planteamiento del recurso.

1. D. Conrado presentó demanda de divorcio contencioso contra Dña. Julia, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, y entre otras, en lo que interesa al objeto del recurso, solicita el establecimiento de las siguientes medidas : (i) la fijación a su cargo, de una pensión de alimentos de 450 € a favor de su hija y (ii) se decrete la disolución de la sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio con carácter retroactivo al mes de junio de 2020, fecha momento en que fija el cese efectivo de la convivencia conyugal.

2. La demandada muestra conformidad con el divorcio y, frente a lo solicitado por la actora, insta la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija de 650 €, rechazando se declara disuelta la sociedad de gananciales con carácter retroactivo a fecha de interrupción de la convivencia, que fija en septiembre de 2020. Formula igualmente reconvención en reclamación de una pensión compensatoria de 750 € al mes con carácter indefinido

3.- De la reconvención se dio traslado al actor, que contestó oponiéndose a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa y, con carácter subsidiario, de establecerse pensión compensatoria lo sea en la cantidad de 350 por un periodo de 3 años.

4. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, estimando la pretensión esencial de divorcio en lo que aquí interesa, establece una pensión de alimentos con cargo al actor y a favor de la hija menor de 550 € mensuales y rechaza declarar disuelta la sociedad de gananciales con carácter retroactivo, al no considerar probada la existencia de economías separadas. Estima parcialmente la reconvención, estableciendo una pensión compensatoria a favor de la demandada de 400 € con carácter indefinido.

5. El actor interpone recurso de apelación, impugnando la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la sentencia, de 550 €, por entender que, ponderando su capacidad económica y las necesidades de la menor, por aplicación de las Tablas orientadoras del CGPJ para el establecimiento de pensión de alimentos a favor de los hijos, la cuantía a fijar no puede superar los 450 €. Impugna también el establecimiento a favor de la demandada de una pensión compensatoria de 400 € de carácter indefinido, puesto que los factores concurrentes de duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad, salud y oportunidad de acceso al mercado laboral, no justifican pensión compensatoria, y, en todo caso, de establecerse, no puede ser superior a los 350 € durante 3 años. Por último, muestra su conformidad con el rechazo de la sentencia a no declarar disuelta la Sociedad de Gananciales a la fecha del cese de la convivencia conyugal, que fija en junio de 2020.

6.- La demandada se opone el recurso.

7. Dña. Julia interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba practicada, que concreta en que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, acreditadas mediante la prueba practicada, en relación con la capacidad económica del padre y las necesidades especiales de la hija, para el establecimiento de la pensión de alimentos reiterando que debe fijarse en 650 €, y tampoco las circunstancias o factores que justifican una pensión compensatoria de 750 € con carácter indefinido.

8. El actor y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias relevantes para la decisión del Tribunal

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1. D. Conrado y Dña. Julia contrajeron matrimonio en fecha 17 de octubre de 1.998, habiendo puesto fin a la convivencia conyugal entre los meses de junio a septiembre de 2023. De dicho matrimonio nació una hija, Tamara, en fecha NUM000 de 2005.

2. Según los datos económicos que figuran en las actuaciones, fundamentalmente las nóminas correspondientes a los meses de enero de 2021 a enero de 2022, D. Conrado, que trabaja como visitador médico para la empresa ANGELINI FARMA ESPAÑA S.L.U, percibe unos ingresos netos medios mensuales de 3.342,54 €, rondando los 3.400 € de sumarse las devolución tributaria, que en el año 2021 fue de 1.600 €.

3. Dña. Julia, nacida el NUM001 de 1970, con formación en EGB, no ha desempeñado actividad laboral por cuenta ajena alguna durante toda la duración del matrimonio, sin que conste que lo hiciera antes, siendo el único periodo en el que ha desempeñado actividad remunerada, como cajera reponedora de supermercado, el comprendido entre los meses de agosto y marzo de 2021, percibiendo por ello unos ingresos de 3.566,71 € totales.

4.- La hija del matrimonio, en este momento mayor de edad, en a fecha de la celebración de la vista cursaba estudios de Bachillerato sin que exista constancia de haberlos finalizado.

5.- Según la documentación aportada, los gastos de la que fuera vivienda familiar en concepto de luz, agua, gas, teléfono, tasas de basura, seguros de vivienda caldera y seguro médico, son de aproximadamente 450 € al mes.

TERCERO.- Resolución de los recursos.

1. Pensión de alimentos de las hija del matrimonio.

Para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos que D. Conrado debe abonar a su hija Tamara, ha de partirse del hecho de que en el momento actual, que es el que ha de ser tenido en cuenta a efectos de valorar las circunstancias concurrentes, ha alcanzado la mayoría de edad.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su importe.

El auto del TS de 6 de noviembre de 2022, recuerda que la sentencia 558/2016, de 21 de septiembre afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al art. 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores, siendo lo que la ley trata de cubriré en el caso del Art. 93.2 CC dos realidades primordiales, la subsistencia - en sentido amplio - y la formación.

Continúa diciendo el auto que "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"

Existe pues, un deber de diligencia de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, los cuales, siendo mayores de edad, habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artículo 142 del Código Civil, es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción, esto es, las necesidades básicas más perentorias. Esta obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien da los alimentos y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo texto legal. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( artículo 145.1 Código Civil).

Conforme al art. 146 CC la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien aporta las cantidades y a las necesidades de quien los recibe. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que debe modularse la necesidad del deudor de los alimentos de acuerdo con la capacidad económica o recursos de los progenitores obligados a prestarlos.

Las circunstancias económicas de los contribuyentes son las ya expuestas en las circunstancias condicionantes para la resolución, según las cuales sucede que el único progenitor que percibe ingresos es D. Conrado de forma que sólo él contribuir al mantenimiento de la hija de ambos.

Los ingresos de D. Conrado son de 3.342,54 €, que incrementados en las devoluciones de la Agencia Tributaria, pueden alcanzar en torno a los 3.400 €. De esa cantidad debe atender a sus propias necesidades, como el alquiler de una vivienda, gastos fijos de esta, alimentación y vestido.

Tamara acaba de cumplir de 18 años y en el momento de la vista, en julio de 2022, cursaba estudios de Bachillerato sin que conste que los haya finalizado. Al margen de ello, las necesidades que han de cubrirse las de manutención, en sentido amplio, esto es, los gastos de la vivienda en que habita, a los que habrá de añadirse los de alimentación y vestido.

Consideradas las circunstancias concurrente y realizado el necesario juicio de proporcionalidad entre la capacidad económica del progenitor, aun considerando los gastos que ha de afrontar debido a la ruptura, y las necesidades de la hija ya mayor de edad, entendemos que la cantidad de 550 € fijada por el Juez "a quo" es adecuada, sin que daba aplicarse las Tablas del Consejo General del Poder Judicial que, como bien reconoce D. Conrado, tiene carácter orientativo y no vinculante.

2. Pensión compensatoria.

Sobre la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, tiene declarado el TS ( por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014), como ha recordado este tribunal en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que " Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"".

Más recientemente, la STS nº 360/2022, de 4 de mayo, expresa, con cita de la STS 236/2018, de 17 de abril, que

" El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Como recordábamos en nuestras sentencias de 13 de junio y 20 de junio de 2022 la fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Y decíamos que, como es de reiterada jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Insistimos, también operan estos factores para poder fijarla con carácter temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio, citando las núm. 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe destacarse que:

"1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio."

Vistos los hechos y circunstancias relevantes para la decisión de la Sala, parece evidente que, en este caso no cabe fijar la pensión compensatoria con carácter temporal. El matrimonio ha durado, 23 años. Los ingresos del matrimonio provenían, exclusivamente, del trabajo del marido. La esposa, al margen de padecimientos de salud que no consta que la incapaciten para el desempeño una actividad laboral, no cuenta con más formación que la EGB, carece de experiencia profesional puesto que, aparte de 6 meses que trabajó como cajera reponedora de supermercado, se ha dedicado en exclusiva a la familia y a punto de cumplir 53 años, es altamente improbable que en un determinado plazo de tiempo pueda superar el indiscutible equilibrio económico que la ruptura supone para ella. Concurren por tanto los factores exigidos por el Art. 97 CC para el establecimiento de pensión compensatoria, y la situación de la esposa, sin visos de mejorar, determina que deba hacerse con carácter indefinido.

En relación con la cuantía de la pensión, probados unos ingresos medios netos del esposo de 3.342 € mensuales - algo más de 3.400 si se computa la devolución de IRPF de la Agencia Tributaria en el año 2021, devolución que también se produjo en 2020 -, sin que la esposa perciba ingreso de ningún tipo, no es procedente reducir la cantidad fijada por la sentencia de instancia, pero tampoco mejorarla puesto que el esposo, además de la pensión compensatoria debe asumir la pensión de alimentos de la menor y sus propias necesidades.

3.- Momento de la disolución de la sociedad de gananciales.

Por último, recurre D. Conrado la decisión del juzgador de instancia de denegar la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales al momento de la separación de hecho.

El art. 1392.1 del Código Civil establece que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y esto ocurre, tal y como se recoge en el artículo 85 de la misma ley, "por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio", la jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que la sociedad de gananciales también concluye cuando se produce la separación de hecho.

La interpretación estricta del Código Civil, indica que la disolución de la sociedad de gananciales tendrá lugar, única y exclusivamente, en la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio. Ahora bien, esto puede dar lugar a situaciones contrarias a la buena fe o a un abuso de derecho, prohibidos por el artículo 7.2 CC, como puede ocurrir en el supuesto de que uno de los cónyuges, planté al otro la demanda de divorcio con su correspondiente liquidación y disolución de gananciales tras varios años separados y sin haber tenido contacto alguno durante ese tiempo, reclamando el cónyuge que se incluyan en el inventario los bienes adquiridos por el otro mucho tiempo después de la efectiva separación.

La STS del TS 287/2022, de 1 de abril, recuerda que La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, según la cual la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. La sentencia dice

"En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo: "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC)".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo).

Y la sentencia 464 /2022, de 1 de junio, que también cita las anteriores incide sobre la misma cuestión, e el modo siguiente:

"La sentencia 287/2022, de 5 de abril, recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )".

De acuerdo con tal doctrina, en aplicación del Art. 1.392 CC la disolución de la sociedad de gananciales se produce con la firmeza de la sentencia de divorcio, reservándose el efecto retroactivo a la fecha de la disolución para casos concretos en que se ha producido una situación de separación prolongada, sin que se integren en la comunidad bienes que tendrían el carácter de ganancial y se articulan por uno de los cónyuges pretensiones abusivas contrarias a la buena fe.

En este caso, no cabe hablar de una situación de separación de hecho muy prolongada en el tiempo habiendo transcurrido dos años entre la ruptura de la convivencia conyugal y la presentación de la demandada. Tampoco cabe apreciar que Dña. Julia articule pretensiones abusivas o teñidas de mala fe anudadas a la aplicación estricta de la regulación legal sobre el momento de disolución de la sociedad de gananciales porque, más allá de los bienes muebles e inmuebles que forman parta de la sociedad, no existen sociedades, negocios o actividades económicas en las que haya intervenido o colaborado, pero en virtud del régimen económico vigente, puedan proporcionarle beneficios económicos.

CUARTO.- Costas procesales.

Dada la naturaleza de las cuestiones objeto de ambos recursos, no procede efectuar condena en las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,