Sentencia Civil 476/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 220/2023 de 25 de septiembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Miguel interpuso demanda por infracción de su derecho al honor frente la entidad Intrum Justitia Ibérica, S.A.U., por su inadecuada e irregular inclusión en un registro de solvencia patrimonial sin cumplir con los requisitos legales. En consecuencia, reclamó la condena de la demandada a instar la cancelación y/o eliminación inmediata de los referidos datos de carácter personal y a abonar el importe de 4.000 euros en concepto de indemnización o, subsidiariamente, a que abonen el importe fijado judicialmente.

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 4 de Santander de 16 de enero de 2023 estimó la demanda y condenó a la demandada a instar la cancelación y/o eliminación inmediata de los referidos datos de carácter personal y al pago de la cantidad de 3.000 euros por la inclusión indebida en el fichero Equifax entre el 27 de diciembre de 2019 y el 22 de diciembre de 2021, intervalo en el que se produjeron doce consultas por seis entidades, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada. Impuso las costas procesales a la parte demandada.

Consideró, en síntesis, que se presenta la debida legitimación pasiva de la demandada, la justificación suficiente de la existencia de una deuda cierta, exigible y vencida, no controvertida definitivamente en el importe, por lo menos, incluido en el fichero. Pero no, al contrario, de la existencia de una comunicación suficiente del requerimiento de pago y del aviso de inclusión.

4. La parte demandada formula recurso de apelación en el denuncia tanto el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba como en las consecuencias jurídicas alcanzadas, sosteniéndolo en esencia sobre tres fundamentos sucesivos: ( i ) la inexistencia de la debida legitimación pasiva ( art. 10 LEC ); ( ii ) la validez del requerimiento de pago para producir sus efectos legales; ( iii ) la excesiva y desproporcionada cuantía indemnizatoria reconocida.

5. La actora y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Legitimación pasiva ( art. 10 LEC ).

1. La parte demandada alegó inicialmente, lo que provocó el razonamiento y decisión judicial previa, y reitera ahora en el recurso, la falta de la debida legitimación pasiva ( art. 10 LEC ) para soportar la acción de la demandada, dado que la cesionaria y titular y responsable de la inscripción en el fichero de solvencia patrimonial fue Intrum Justitia Debt Finance AG, entidad con personalidad jurídica distinta sin que existe confusión alguna o dificultad para identificar a la responsable.

El motivo, que será estudiado inicialmente por corresponderse con una cuestión de fondo, aunque previa al fondo, no puede ser acogido.

2. Para resolver adecuadamente la cuestión conviene recordar, como hechos relevantes documentalmente acreditados, los siguientes:

( i ) la demanda se dirige contra Instrum Justitia Ibérica, S.A.U., absorbida por Intrum Servicing Spain, S.A.U, según comunica el 18 de enero de 2022 su procuradora;

( ii ) la inclusión en el fichero Asnef, según informa Equifax, se produjo el 26/12/2019 a instancia de la entidad Intrum Justitia Debt, por importe de 363 euros, donde se identifican doce consultas por siete entidades distintas ( documento nº 1 de la demanda );

( iii ) el actor dirigió una reclamación extrajudicial previa a Intrum Justitia Ibérica, S.A.U, fechada el 11 de enero de 2021, que fue entrega a su destinataria, sin que conste contestada;

( iv ) la demanda fue admitida por decreto frente a Intrum Justitia Debt Finance AG, posteriormente denominada Intrum Debt Finance AG, que presentó escrito procesal interesando del juzgado se concretara la persona jurídica frente a la que se interpone la demanda;

( v ) Intrum Debt Finance AG fue la adquirente por escritura de 9 de octubre de 2019 del crédito cedido por Caixabank Payments & Consumer por su relación jurídica previa con el actor por importe de 363 euros;

( vi ) Intrum Justitia Ibérica, S.A.U. y Intrum Debt Finance AG contestación conjuntamente a la demanda a través de su escrito de oposición único, invocando la falta de legitimación pasiva "ad causam" de Intrum Justitia Ibérica, S.A.U;

( vii ) Intrum Justitia Ibérica, S.A.U. y Intrum Debt Finance AG son dos sociedades con personalidad jurídica propia y distinta integradas -la primera, española, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid ( documento nº 1 de la contestación ); la segunda, Suiza, inscrita en el Registro de Comercio del Cantón de Zug ( documento nº 2 de la contestación )- del grupo empresarial Intrum;

( viii ) Intrum Servicing Spain, S.A.U, que absorbió Instrum Justitia Ibérica, S.A.U., fue la entidad que contrató a Servinform, S.A., como prestador del servicio de envio de requerimientos de pago y cesión de crédito, entre las cuales se entregó y envió el requerimiento previo de la inclusión ( documento nº 4 de la demandada );

( ix ) por carta de 25/10/2019 Caixabank y el grupo Intrum comunican al actor que su crédito ha sido cedido por la primera a Intrum Debt Finance AGA, pero le requiere de pago de la cantidad adeudada -363 euros- en favor de Intrum Servicing Spain, S.A.U., entidad encargada de la gestión de su crédito;

( x ) Equifax certifica que la carta de requerimiento previo de Intrum Servicing Spain, S.A.U. no ha sido devuelta por el actor.

3. La STS 76/2020 de 4 Feb. 2020, indica literalmente por lo que tiene que ver con el extremo combatido que

<< La jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 47/2018, de 30 de enero ) declara que ha de respetarse la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Lo anterior no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias (son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso) sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros. Los grupos de sociedades carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales que justifiquen el levantamiento del velo.>>.

En el mismo sentido, la STS, Pleno, nº 448/2020, de 20 de julio, indica que

<< Esta sala ha advertido en otras ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).

La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad>>.

Y, en fin, la STS nº 32/2022, de 24 Ene. 2022, Rec. 35/2019, explica que en el mismo sentido que,

<< 3. Este razonamiento no es conforme con la doctrina de la sala que admite de manera excepcional la posibilidad de prescindir de la norma general, que es el respeto a la personalidad de las sociedades y a las reglas que imputan a cada sociedad la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones que asumen y de las que deriven de su propia actuación, sin que la pertenencia a un grupo sea por sí mismo título de imputación de responsabilidad.

Como dijimos en la anteriormente citada sentencia 5/2021, de 18 de enero , de acuerdo con la doctrina de la sala, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley.

Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus.

En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otros, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).

En definitiva, la doctrina del levantamiento del velo no justificaría por sí sola la condena a una entidad diferente del organismo notificado por el hecho de que fueran empresas del mismo grupo.>>.

4. A partir de las anteriores consideraciones de orden fáctico y jurídico, entendemos que, en el presente y concreto caso, aunque las dos entidades en cuestión parecen mantener una personalidad jurídica distinta como integrante del mismo grupo empresarial Intrum, resulta evidente que existe una clara presunción de identidad jurídica derivada de la propia confusión de personalidades que se ha generado y que hace viable la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Además de las circunstancias periféricas que se han relatado, en las que puede comprobarse la denominación parcialmente coincidente y mutable de todas las entidades participantes, lo que hace verdaderamente dificultoso una paladina identificación, es relevante considerar que la inclusión en el fichero o registro de solvencia patrimonial -que, a la postre, es el hecho que conoce la parte actora y que determina la necesidad de demandar- no se hace ni por Instrum Justitia Ibérica, S.A.U, ni por su absorbente posterior Intrum Servicing Spain, S.A.U, pero tampoco por Intrum Justitia Debt Finance AG, posteriormente denominada Intrum Debt Finance AG, cesionaria del crédito.

La inclusión en el fichero fue realizada por Intrum Justitia Debt, es decir, una entidad -su existencia no consta fielmente- que parece ser entremezcla en su denominación de ambas sociedades, la radicada en España y la registrada en Suiza. Y a estas circunstancias se añade, para generar mayor confusión y riesgo de errar en la identificación precisa, que Intrum Servicing Spain, S.A.U -sucesora de Intrum Justitia Ibérica, S.A.U.-, es la sociedad a la que el deudor debe pagar -según se le comunica por carta- para no verse registrada en el fichero de morosos -según se le comunica por carta- y que es esta misma entidad la que encarga el servicio de Servinform, S.A., para la gestión de la comunicación del requerimiento previo a la inclusión.

TERCERO:Resolución del recurso de apelación.

1. En el ámbito de la segunda instancia, no han resultando controvertidos dos exigencias: el vencimiento, liquidez y exigibilidad de la deuda incorporada en el fichero y su carácter pacífico o no controvertido.

Lo afirma el juez y lo explica razonadamente en su fundamento de derecho quinto, apartado a) de su sentencia. La parte recurrente no cuestiona el cumplimiento del requisito ni la parte recurrida mediante la interposición de un recurso de apelación o la impugnación de la sentencia en lo que le resulta desfavorable.

2. El primer y principal objeto de controversia en segunda instancia ha recaído sobre la entidad y características del requerimiento de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

La reciente STS nº 604/2022, de 14 de septiembre, con cita de otras previas, recuerda el carácter eminentemente funcional y no solo formal del requerimiento de pago, al señalar que

<<(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

En la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

<< La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Agapito y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Agapito, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Agapito. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".>>.

3. La valoración de la existencia de una "constancia razonable de la recepción" del requerimiento por el destinatario es una cuestión de hecho sujeta a la concreta y particular decisión del tribunal en atención a las especiales circunstancias de cada caso.

En el presente procedimiento, constan presentadas y justificadas

( i ) la carta de requerimiento de pago de 25 de octubre de 2019, donde se hace constar la deuda existente, su importe y origen, y la necesidad de su pago a la entidad que se identifica en el plazo de 30 días naturales desde su recepción con la advertencia de inclusión en los ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito Experian Bureau de Crédito, S.A. y Asnef-Equifax S.L;

( ii ) la certificación emitida por Servinform, S.A. -prestador del servicio de envío de requerimientos de pago de la demandada- con fecha 30 de noviembre de 2021 haciendo constar que con fecha 24/10/2019, se recibió un fichero de cartas de notificación remitido por Equifax Ibérica, entre las que se encontraba la que se adjunta dirigida al actor en el domicilio URBANIZACION000 NUM000, 39110, SANCIBRÍAN CANTABRIA; que dicha comunicación se generó, imprimió y entregó en el servicio de envios postales el 28/10/2021, aportando a tal efecto el albarán de entrega;

( iii ) con la misma certificación se incorpora igualmente la de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., de 30 de noviembre de 2021, en la que hace constar que no consta que la referida comunicación al actor haya sido devuelta tras ser puesto a disposición del servicio de envios postales, por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto;

( iv ) el actor, como consta en el apoderamiento apud acta formalizado para completar la demanda, se encuentra domiciliado en la dirección o domicilio señalado en las certificación.

4. La postura general e inicial de este tribunal quedó sintetizada, v.g., en las sentencias de 25 de mayo de 2020, 24 de febrero de 2022 y 26 de abril de 2022. En suma, en relación con los requerimientos previos remitidos por correo ordinario habíamos considerado que la simple remisión de los avisos por correo ordinario no puede reputarse bastante a estos efectos, incluso aunque conste su efectiva remisión cuando no han sido devueltos, pues estos hechos no permiten inferir por si su recepción por el destinatario; incluso, en un supuesto en que se había remitido dos veces consignando correctamente el domicilio del destinatario y la no constancia de su extravío o devolución, sin perjuicio de que permite albergar la sospecha de su probable recepción, entendimos que no podía alcanzarse la certeza que es exigible acerca de la recepción por el destinatario dada la trascendencia del acto.

Una postura más flexible se asumió ya en la sentencia de 23 de octubre de 2022, fruto de la recepción e integración de la doctrina contenida en la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, que acepta no tanto la exigencia de certeza, sino de una "constancia razonable" de la recepción. No obstante, en dicha resolución, aun no contando con la justificación de recepción alguna, sí que consideramos relevante la insistencia recurrente en la remisión de certificaciones ( en doce ocasiones ) de remisión con la regularidad formal que se presume de la identificación de los hitos necesarios para la lograr la trazabilidad de la comunicación, la concordancia del domicilio al que se han dirigido con la residencia de la actora y, en fin, y esto fue también esencial, la ausencia de cualquier incidencia, y, más significativamente, la imposibilidad de su entrega o su devolución.

Pero, al contrario, en el presente caso, aun presentándose la documentación sobre la traza del envío al domicilio del actor, solo se aporta un intento de comunicación único y aislado que no se acompaña de ningún otro medio complementario ( v.g, correo electrónico ) que, siquiera, permita considerar que ha existido un verdadero esfuerzo en comunicar de forma recepticia el requerimiento. No estimamos que tal bagaje probatorio se convenza de la existencia de una constancia razonable de la recepción por el destinatario. No estimamos, en consecuencia, cumplida la exigencia de comunicación recepticia.

5. La prueba del perjuicio y la cuantificación del daño moral.

5. 1. La STS nº 130/20, de 27 de febrero, cita la sentencia 261/2017, de 26 de abril, a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre, que hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia. Y señala así que

<<(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.>>.

5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.

Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación.

6.- La ponderación es correcta, por cuanto la sentencia recurrida no considera acreditado el perjuicio de la salud invocado por la actora como primer concepto indemnizatorio, y tampoco considera acreditado, en toda la extensión relatada en la demanda, el daño moral por el que reclama la suma de 3.000 euros.

Por tanto, la indemnización por daño moral que se concede no se aparta notoriamente de la solicitada.

Es cierto, como resalta el Ministerio Fiscal, que esta cantidad resulta disuasoria si se tiene en cuenta los costes procesales, pero también lo es que obedece a la conducta de la parte en su empecinamiento por recurrir.

La sentencia de primera instancia llevó a cabo un detenido estudio fáctico y jurídico de los perjuicios económicos y morales en el fundamento de derecho tercero, concedió la indemnización de 2.000 euros y no hizo imposición de costas.

5.2. En atención a las circunstancias mencionadas, debemos confirmar la cantidad reconocida por la sentencia de primera instancia.

En primer término, porque la base de la condena no es tanto el perjuicio material que se afirma sufrido, sino la ponderación del daño moral que ya se presume en quien sufre el descrédito de ser incluido injustificadamente en un registro de solvencia patrimonial.

En segundo lugar, porque la dificultad, no obstante, para cuantificar un daño moral que en todo caso está destinado a lograr la indemnidad del lesionado y no a sancionar propiamente la conducta del infractor -pues no se asienta el derecho español de daños en la punición-, no permite prescindir de la consideración de que la valoración siempre será estimativa sobre la incidencia de los parámetros del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982.

En tercer lugar, a partir de lo anterior, se debe tratar de aunar dos principios: que no se convierta en meramente ritual o simbólica y que respete siempre el juicio de proporcionalidad, tomando en consideración las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, para lo que se tendrá en cuenta la divulgación, es decir, la difusión o audiencia del medio a través del cual la injerencia se ha producido.

En cuarto lugar, porque haciendo un breve recorrido de nuestras propias decisiones -sin perjuicio de otras- en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2020, sobre la base de cuatro accesos y casi tres años de inclusión en el mismo fichero fijábamos la indemnización en 3.000 euros, pero considerando los criterios sentados en nuestras propias sentencias previas, v.g., de 5 de noviembre de 2019 o de 22 de enero de 2020 ( en cuya virtud se tomaba como ejemplo que el TS había fijado indemnizaciones inferiores a la ahora reclamada en casos de mayor gravedad que el que nos ocupa, por ejemplo de 3.000 euros en el caso de la sentencia de 20 de febrero de 2019 en que la intromisión se produjo en dos ficheros de morosos durante mas de un año con varias consultas, o de 6.000 euros en el caso de la sentencia de 21 junio 2018, que consideró simbólica una indemnización de 2.000 euros en el caso de inclusión en un solo registro durante un tiempo prolongado y consultado en once ocasiones ). En la sentencia de este tribunal de 5 de mayo de 2020 se cuantificó en 1.500 euros por una consulta y siete meses de permanencia, en la de 18 de mayo de 2020 se fijó en 1.000 euros la inclusión en un fichero por veinte días aproximados sin constancia de consultas y en la sentencia de 12 de febrero de 2021 se estableció en 2.000 euros por seis consultas y casi ocho meses de permanencia.

5.3. En consecuencia, bajo un juicio de proporción y tomando en consideración los antecedentes anteriores, es evidente que la permanencia en un fichero durante dos años ( del 27/12/2019 al 22/12/2021 ) al que han tenido acceso siete entidades distintas mediante la realización de un total de doce consultas impone la fijación de la indemnización en la cantidad objeto de condena junto con el pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, devengándose los intereses por mora procesal ( art. 576 LEC) desde la sentencia de apelación.

CUARTO: Costas procesales.

1. Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas causadas por su recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,