Sentencia Civil 276/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 846/2022 de 26 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dña. Blanca presentó demandada de divorcio contencioso contra D. Julián solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, y medidas definitivas consistentes en: (i) se le atribuya la guarda y custodia de sus hijos menores Modesto e Olegario; (ii) se continúe la supresión de las visitas acordado en Auto dictado en el Procedimiento de Juicio Rápido 1089/21 en fecha 30 de diciembre de 2021; (iii) se establezca una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio de 200 € mensuales para cada hijo y (iv), se fije una pensión compensatoria a su favor de 300 € mensuales.

2. El demandado se opuso a las medidas definitivas solicitadas en la demanda, e instando en su lugar: (i) se establezca una pensión de alimentos de 150 € para cada hijo y (ii) el establecimiento de un régimen de visitas consistente en dos tardes a la semana en el PEF. Igualmente, se solicita se adopten las citadas medidas como provisionales.

3.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander dictó auto en fecha 3 de mayo de 2022 en el que, aprobando el acuerdo alcanzado por ambas partes en el acto de la vista, adoptaba las siguientes medidas con carácter provisional: (i) atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos; (ii) establecer un régimen de comunicación telefónica, a través del teléfono móvil del hijo mayor mayor, los martes y jueves de 18 a 20 hora y los domingos de 12 a 13 horas y (iii) fijar una con cargo al padre una pensión de alimentos de 200 € para cada uno de los menores.

4. En fecha 11 de agosto de 2022 el Equipo Psicosocial del del IML de Santander emite informe pericial de Valoración Sociofamiliar en el que, tras analizar toda la documentación aportada, explorar a los menores y a los progenitores y entrevistarse telefónicamente con la Psicóloga y la Trabajadora Social de los Servicios Sociales de DIRECCION002, se concluye: PRIMERO que, con respecto al régimen actual de comunicaciones telefónicas se objetivan datos periciales que sustentan la inviabilidad de mantenerse por lo que no ha lugar al establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor y SEGUNDO que primando el interés superior del menor, lo más idóneo es proceder a la suspensión del régimen de comunicación a favor del progenitor no custodio al observarse que el sistema regulador para establecer las relaciona paternofiliales establecido en el auto 1/ 2022, no ha proporcionado ningún beneficio a los menores y, en contraposición, se encuentra que esta situación está provocando desajustes den Modesto e Olegario y que, de mantenerse en el tiempo, comprometería seriamente el desarrollo de los menores y su funcionamiento en la vida adulta.

5.- La sentencia en fecha 21 de septiembre de 2022 acuerda lo siguiente: 1.- A la vista del contenido del Informe de Valoración Socio Familiar, resulta procedente no establecer régimen de visitas, suspendiendo el de comunicación consensuado por las partes y acordado en el auto de medidas provisionales de 5 de mayo de 2022. 2. Considerando que, desde dicho auto, no se ha producido un cambio en las circunstancias económicas de los cónyuges que aconsejen variar las medidas provisionales, fija, con carácter definitivo, una pensión de alimentos en cuantía de 200 € para cada uno de los menores. 3. Establece una pensión compensatoria de 150 €

6. El demandado recurre en apelación alegando los siguientes motivos: (i) Infracción de normas y garantías procesales, determinantes de nulidad de actuaciones, con retroacción de estas al momento del acto de al vista que fundamenta en que, en dicho acto, se rechazó su pretensión de suspensión de la misma por no haber podido examinar la documentación sobre sus datos económicos remitidos por la AEAT, unidos esa misma mañana. (ii) Vulneración del art. 11.2 LOPJ, vulneración del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE, por obtención de pruebas ilícitas y vulneración del derecho de defensa. Concreta el motivo en que las grabaciones de sus conversaciones telefónicas con el menor han sido realizadas por un tercero ajeno a tales conversaciones (la progenitora) sin su consentimiento, no habiendo tenido conocimiento de las mismas hasta el momento de la vista, acto en que el juez rechazó su reproducción, y en que no ha sido aportado el soporte original - el teléfono móvil del menor -, ni su transcripción para su cotejo por la Letrada de la Administración de justicia, vulnerándose por tanto su derecho de defensa, de modo que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta a efectos de valorar la conveniencia de la continuación o suspensión de las conversaciones telefónicas. (iii) Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la documental que refleja su situación económica, y de la situación de la esposa, solicitando se fije una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 150 €, y que se revoque el establecimiento de una pensión económica para la esposa.

7.- La actora y el Ministerio Fiscal formulan oposición al recurso.

SEGUNDO. - Hechos y circunstancias relevantes para la decisión del Tribunal

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1. D. Julián y Dña. Blanca contrajeron matrimonio en fecha 18 de mayo de 2007. De dicho matrimonio han nacido dos hijos, Modesto, el NUM001 de 2008 e Olegario, el NUM002 de 2016.

2. El Juzgado Penal nº 5 de Santander dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2022 en el procedimiento de juicio rápido 4/2022, seguidos por tres delitos de violencia contra la mujer, que condenaba a D. Julián como autor de 3 delitos de violencia contra la mujer por violencia habitual, maltrato físico y amenazas.

3. Establecido un régimen de comunicación telefónica del padre con los menores en auto de medidas provisionales, el desarrollo del mismo no ha dado un resultado óptimo, afectando muy negativamente a los menores, sufren desajustes con motivo de dichas comunicaciones.

El informe emitido por el equipo Psicosocial del IML de Cantabria, emitido en fecha 11 de agosto, sobre la valoración de la conveniencia de continuar con dicho régimen o de establecer visita, concluye que el régimen de comunicación telefónica actual no debe mantenerse.

La autora del informe ha explorado al menor Modesto sobre el desarrollo de las llamadas con el padre que fueron grabadas - "tal como se solicitó en la vista oral ", según recoge el informe que manifiesta la madre al entregarlas a la perito -, siendo una circunstancia plenamente conocida por el progenitor que manifiesta en la entrevista " no sé de qué hablar...sé que no me van a decir...están detrás escuchando". Sobre el contenido de las llamadas de las llamadas, Modesto muestra malestar, generándole sensación de incomodidad y carga, suponen para él un importante esfuerzo mental devolver las llamadas o realizarlas tal como le pide su madre, manifestando que nunca llama por iniciativa propia, así como que en ocasiones interfieren en su rutina y le obligan a cambiar planes con amigos. El informe también refleja que, sobre sus deseos y preferencias en la actual relación Filio parental "el actual régimen de visitas parece no aportarle beneficios, en contraposición le genera emociones y sentimientos negativos" y considera que la ausencia de un régimen de comunicación le haría sentir "mejor, más cómodo" pudiendo elegir cuándo llamar a su padre y cuándo responder la llamadas".

La madre, en la entrevista, refiere que Modesto, en muchas ocasiones no quiere devolver la llamada a su padre y es ella quien le manda que lo haga, nunca le llama por iniciativa propia.

El resultado de la exploración del menor Olegario es que no manifiesta emoción, sentimiento ni deseo alguno en relación con la figura paterna y futuras relaciones filio parentales, siendo la única referencia a las llamadas la promesa de su padre de que, cuando le vea, le va a regalar juguetes.

La madre explica que han sido muy pocas las ocasiones en que el menor Julián ha accedido muy pocas veces a hablar con su padre cuanto le llama, y, cuando ha accedido a hablar con él, el padre verbaliza al niño los regalos y juguetes que le entregará cuando se encuentren.

En consecuencia con el resultado de las entrevistas y exploraciones, la perito concluye que, en la actualidad, el contacto paternofilial produce desajustes en los menores, especialmente en el mayor de los hermanos, generando en él un malestar emocional que, de mantenerse en el tiempo, puede comprometer su desarrollo y que, a su entender, el progenitor presenta graves dificultades personales que interfieren no solo en sus capacidades y habilidades parentales, sino también en lo que respecta a su desarrollo evolutivo y psicosocial, objetivándose una situación de cronicidad sin detectarse indicadores para una evolución favorable. Entiende que, primando el interés superior de los menores lo más idóneo es proceder a la suspensión del actual régimen de comunicaciones a favor del progenitor no custodio.

4.- El padre reconoce para el año 2022 unos ingresos netos mensuales de 1.100 €. En el año 2021, los ingresos eran de 1.674.

La madre percibe 463,21 € en concepto de Renta Mínima de Reinserción. Con la única formación en EGB, desde 1.995, ha alternado periodos de trabajo con otros de desempleo. Cuenta con 43 años de edad, y recibe cursos de formación de los ofertados a las víctimas de violencia sobre la mujer.

TERCERO. - Primer motivo del recurso. Vulneración de normas y garantías procesales, nulidad de actuaciones. Decisión de la Sala.

Como primer motivo del recurso invoca la nulidad de actuaciones desde el acto de la vista, en relación con los pronunciamientos de carácter económico de la sentencia, puesto que la imposibilidad de conocer el contenido de la información enviada por la AEAT a instancia de con anterioridad al momento de la vista le ha causado indefensión.

El art. 225.3º LEC establece la nulidad de las actuaciones procesales que se realicen prescindiendo de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso no se ha producido la indefensión pretendida por el recurrente. En primer lugar, siendo cierto que de la documentación remitida por la AEAT sobre la situación económica del D. Julián en los cinco años anteriores, se dio traslado a las partes el mismo día de la vista, 19 de septiembre de 2022, según la información que proporciona la plataforma Vereda, tal documentación fue visualizada por ambas partes antes de la vista, concretamente la parte apelante las visualizó a las 8:44 horas, cuando la vista estaba señalada a las 10:30 h. No se trata de una documentación extensa de forma que no se necesita un tiempo prolongado para su examen y análisis. En segundo lugar, no se trata de información sobre ingresos de la parte contraria, supuesto en que el recurrente podría desconocer tal información, sino del propio apelante que necesariamente es conocedor de sus ingresos en años anteriores sin necesidad de examinar la documentación de Hacienda. Po último, aunque se asumiese que no pudo conocer su contenido hasta después de la vista, ha tenido la oportunidad de denunciar tal circunstancia en segunda instancia, lo cual excluye cualquier tipo de indefensión.

El motivo del recurso ha de ser rechazado, ello independientemente de la decisión que se alcance sobre el error en la valoración de la prueba.

CUARTO. - Segundo motivo del recurso. Vulneración del art. 11.1 LOPJ . Vulneración del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE . Obtención de prueba ilícita. Vulneración de normas procesales sobre pruebas en soporte audiovisual.

Pretende el recurrente las grabaciones de las conversaciones telefónicas con sus hijos, aportadas en un pendrive en el acto de al vita no pueden ser valoradas en aras de suprimir las comunicaciones telefónicas que se establecieron en el auto de medidas provisionales de fecha 3 de mayo de 2022, porque han sido obtenidas ilícitamente por un tercero ajeno a las conversaciones, la madre e los menores, sin su consentimiento, vulnerándose así el derecho a la intimidad de los niños y el suyo.

Conociendo la jurisprudencia que califica de ilícita, y no admisible en juicio, la prueba en grabaciones de conversaciones telefónicas entre dos personas realizadas por un tercero ajeno a ellas, sin su consentimiento, y más concretamente, las realizadas por un progenitor las conversaciones mantenidas por el otro con sus hijos menores, no podemos llegar a tal conclusión en este caso.

El progenitor construye una situación de total desconocimiento y falta de consentimiento de las grabaciones. Sin embargo, la prueba practicada evidencia que tal construcción no responde a la realidad. En el informe de valoración socio familiar se hace constar que la madre, al aportar las grabaciones, "informa que están siendo todas las llamadas grabadas tal como se solicitó en la vista oral", manifestación esta que sí ha sido conocida por el recurrente sin que la haya rebatido a través de prueba alguna. Habría bastado negar que en la vista oral se había solicitado la grabación y probarlo por los pertinentes medios probatorios. Además, las manifestaciones de D. Julián en el transcurso de la exploración y entrevista con la Trabajadora Social del IML revelan que conoce que las llamadas están siendo grabadas, al decir "no sé de qué hablar...no me van a decir...están detrás escuchando", circunstancia esta acorde con la manifestación de la madre de que las grabaciones se realizan por haberse solicitado en la "vista oral". No puede hablarse, por tanto, de obtención ilícita ni falta de consentimiento ni conocimiento del recurrente, que, aun no estando conforme, ha de plegarse a que sus llamadas sean grabadas y puedan ser aportas en juicio.

En cualquier caso, tampoco sería necesaria la escucha de todas las conversaciones contenidas en el soporte aportado al acto de la vista, porque, en cualquier caso, lo relevante es la actitud de los menores frente a tales comunicaciones y el estado que las mismas les originan, el cual ha sido transmitido por propio Modesto que, independientemente de que las grabaciones hubieran sido entregadas por la madre, siendo sujeto de las conversaciones conocía su contenido íntegro, y ha podido verbalizar como se siente con el régimen de comunicación con su padre establecido.

El segundo motivo también ha de ser rechazado.

QUINTO. -Supresión de las comunicaciones telefónicas del apelante con su hijo. Relación de los menores con sus progenitor.

Debe recordarse que cualquier decisión a adoptar en relación con los menores debe sustentarse sobre el principio del interés superior del menor, pus los órganos judiciales actúan en su beneficio ( art. 92.2 CC), interés que no cede cuanto existen otros, siendo el único factor relevante de ponderación.

El " favor filii" (interés del hijo) ha de ser el único interés relevante, y así lo expresa Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

El informe de valoración socio familiar, en el contexto puesto de manifiesto durante las exploraciones y entrevistas, recomienda la suspensión de la comunicación telefónica del padre con sus hijos.

La forma en que se viene desarrollando la comunicación telefónica del padre y el hijo mayor, por el contenido de estas, con críticas, comentarios despectivos y humillantes, desvalorizaciones y desprecio hacia su hijo Modesto (a título de ejemplo las transcritas en la pág. 13 del informe, entre ellas "petardos que sois, no habéis ganado nada", "pues vaya coñazo ir a jugar", "no te han sancionado ni nada en instituto?, no has tocado el culo a nadie ni nada?...ni vas de botellón ni fumas". "que te sigues dejando crecer el pito?, "has buscado en internet álgebra para tontos" o "dónde está el hijo de Satán refiriéndose al hijo menor) que le avergüenzan y ridiculiza (pág. 15 del informe VSF), que la perito excluye tajantemente que sea proferidas como broma, lo cual se comparte habida cuenta la edad del interlocutor a que van dirigidas, su habitualidad y en un contexto en que la única relación del padre con sus hijos lo constituyen tales llamadas, es fuente de emociones y sentimientos negativos. Modesto expresa incomodidad y nerviosismo por estas llamadas, reconoce que las atiende porque le obliga su madre - ambos tienes miedo de las consecuencias del incumplimiento de régimen de comunicaciones, y verbaliza que preferiría que este sistema de comunicación no existiera, decidiendo él cuando quiera llamar a su padre. El informe refleja que, según el resultado de la aplicación del instrumento balora, en el régimen de comunicación actual "hay datos de interés pericial suficientes compatibles con maltrato psíquico a través de actos verbales y no verbales, que degradan a su hijo Modesto (...) y de la transmisión de valores morales antisociales" .

En cuanto al hijo menor, parece no muestra interés en hablar con el padre y, cuando lo hace, lo único que tiene presente son los regalos y juguetes que ha prometido darle cuando le vea.

Con base en el resultado de las exploraciones y la información disponible, y atendiendo al interés superior del menor, el informe concluye que el sistema de comunicación paternofilial actual no sólo no aporta beneficio alguno a los menores, sino que, por el contrario, de mantenerse, puede repercutir negativamente en su desarrollo.

Basándonos en el contenido del informe, que compendia de modo riguroso la situación en que se desenvuelve el régimen de comunicaciones telefónicas establecido, procede la supresión del mismo.

Sucede que el resultado de la suspensión de las comunicaciones telefónicas fijadas es la eliminación de cualquier tipo de contacto con el padre. Los menores cuentan con 14 y 7 años, de forma que, de eliminarse totalmente la posibilidad de contacto con el padre, se producirá una ruptura del vínculo entre ellos, que ha está resultando dañado, con alta probabilidad de que, en un futuro próximo, no pueda restablecerse, situación ésta que consideramos incompatible con el superior interés del menor

Si bien el régimen de comunicación telefónica ha resultado negativo para la situación emocional y estabilidad de los menores, sobre todo de Modesto, debe considerarse que dicho sistema de comunicación, a pesar de que el apelante fuera consciente de que están siendo grabadas, no cuenta con ningún tipo de control lo cual de da al progenitor facilidad para proferir todo tipo de expresiones y dar a las conversaciones tono no deseable. Es por ello que, en aras de preservar el vínculo entre los hijos y el padre, necesario para su desarrollo personal, debe procurarse un contacto entre ellos con los hijos, que vendrá constituido por un régimen de visitas, de carácter progresivo a través de un PEF y un principio supervisado por técnicos, para garantizar el conocimiento por un tercero del desarrollo de las mismas, técnicos que emitirán informes al Juzgado de la ejecución, para que autorice la progresión según la forma que se dirá en el fallo de la presente sentencia.

SEXTO. -Tercer motivo del recuso. Error en la valoración de la prueba para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos y de la pensión compensatoria para la actora.

Por último, impugna el recurrente la sentencia alegando el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juzgador al tener en cuenta su situación económica en el año 2021 y no la de 2022, reflejada en las nóminas que ha aportado, en orden a establecer la pensión de alimentos para los hijos, y en cuanto a los factores concurrentes que deben considerarse para fijar una pensión compensatoria para la progenitora.

1.- Pensión de alimentos.

La pensión de alimentos en cuantía de 200 € para cada uno de los menores fue consensuada por ambos progenitores en la vista de las medidas provisionales.

El recurrente sostiene que el abono de tal cantidad le ha supuesto un gran esfuerzo que entonces aceptó para conseguir las visitas con sus hijos, siendo tal argumento inadmisible. El abono de la pensión de alimentos viene determinado, además de por las necesidades de los menores, por la capacidad económica del progenitor obligado a pagarla, de forma que si este muestra acuerdo con abonar una determinada suma se presume que es porque sus recursos le permiten afrontarlo. Partiendo de esta premisa, se comparte la conclusión del juez "a quo" de que en el momento de adoptarse la medida definitiva no había existido cambio de circunstancias respecto a la fecha de dictarse auto de medidas provisionales, 3 de mayo de 2022. D. Julián argumenta en el año 2022 sus ingresos han disminuido en relación con los obtenidos en 2021, pero esta circunstancia ya era conocida el 3 de mayo de 2022, lo cual no impidió acordar con la progenitora el pago de 400 €. A mayor abundamiento, el apelante explica que la disminución de ingresos se debe a que, en 2021 podía trabajar los fines de semana, pero a raíz de la sentencia de la condena dictada por el Juzgado de lo Penal, 13 de enero de 2022, durante los fines de semana debe realizar los trabajos para la comunidad a que fue condenado. Por tanto, se estaría ante una situación coyuntural que, según las manifestaciones de D. Julián, desaparecerá en el momento en que termine de cumplir la pena de realización de trabajos para la comunidad.

Procede mantener la pensión de alimentos de 200 € para cada uno de los hijos.

2. Pensión compensatoria.

Sobre la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, tiene declarado el TS (por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013, 12 de julio de 2014 y 13 de junio de 2022), como ha recordado este tribunal en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que " Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CCtienen una

doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"".

Más recientemente, la STS nº 360/2022, de 4 de mayo, expresa, con cita de la STS 236/2018, de 17 de abril, que

" El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

El apelante discute la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, alegando que la esposa percibe unos ingresos de 436,21 € al mes y que, por su edad, estado de salud y oportunidades de encontrar trabajo, de modo que no es acreedora de este tipo de pensión.

Ciertamente, Dña. Blanca aún tiene 43 años, no justifica padecimientos o enfermedades que le impidan trabajar y, además, su historia laboral acredita que ha trabajado, siendo probable que pueda acceder al mercado laboral circunstancia que justifica su establecimiento con carácter temporal. Por el contrario, si concurre el motivo básico que permite la fijación de la pensión compensatoria, cual es un efectivo desequilibrio económico para ella que, a raíz del divorcio, ha venido a peor situación de la que existía durante el matrimonio según resulta de las condiciones económicas de ambos antes y después de la ruptura, entonces se contaba con los ingresos del matrimonio del esposo - 1.675 €, al no tener que dedicar los fines de semana a los trabajos para la comunidad - y ahora Dña. Blanca debe subsistir con los 463 € que percibe en concepto de renta mínima de reinserción, ello al margen de los 400 € que abonará el esposo en concepto de alimentos para sus hijos, que van destinados a estos.

En consecuencia, constituye el presupuesto para el establecimiento de pensión compensatoria, considerándose proporcionada a los recursos económicos del apelante la suma de 150 € establecida por el juzgador de instancia.

SÉPTIMO. - Costas procesales.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, dada la naturaleza de orden público de los intereses en litigio, que afectan a menores de edad.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,