PRIMERO.- La Sentencia de instancia, íntegramente desestimatoria de las pretensiones de la actora, es recurrida en apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS con fundamento en una serie de alegaciones -que bajo un epígrafe Primero (y único) referido a la incorrecta valoración de la prueba realizada e inaplicación del art. 1.101 del Código Civil- reiteran la existencia de responsabilidad contractual de la promotora/vendedora por los daños y defectos reclamados, que son:
1) Defectos en la impermeabilización de la cubierta: insiste la apelante en que los daños producidos por la filtración de agua en las cubiertas es consecuencia de un incumplimiento contractual, al haberse colocado únicamente una capa de tela asfáltica y no dos, y ello a pesar de que en las cubiertas en las que GESVICAN habría llevado a cabo actuaciones de reimpermeabilización en marzo y junio de 2021 (según fotografías aportadas en el acto de la audiencia previa como documentos nº 11 y 12), coincidiendo con los lugares de las catas del perito judicial, si se habría encontrado doble capa de tela asfáltica. Se hace constar, también, que por el perito judicial, Sr. Luciano, se constata la existencia de diversos incumplimientos en las cubiertas tales como falta de pendiente o inexistencia hacia los sumideros de desagüe, insuficiente solape vertical de la tela asfáltica en su encuentro contra peto y fachada (11 cm en lugar de los 15 cm del Proyecto) y falta de aislamiento térmico bajo la impermeabilización prescrito en el Proyecto;
2) Petos de cubierta: que presentan desprendimientos en el forro de plaqueta por falta de adherencia entre el soporte y el material de recubrimiento, sin que exista la malla de PVC prescrita en el Proyecto de ejecución ni el enfoscado de mortero que debería haber embebido dicha malla. No se trata, pues, de una simple o mala ejecución, como se afirma en Sentencia, sino de un incumplimiento contractual derivado de haber adherido las plaquetas directamente al murete de hormigón (tal y como afirman los tres peritos), en lugar de haber colocado una malla de refuerzo de PVC;
3) Carpintería de viviendas: montaje deficiente de las ventanas por no inclusión de las fijaciones mecánicas. Así, frente a las valoraciones del perito judicial, Sr. Luciano, que sostuvo en sala que el proyecto indicaba una fijación con espuma de poliuretano y no mecánica, reitera la apelante que las ventanas deben estar instaladas mediante fijación mecánica por haberlo dispuesto así el Proyecto, tal y como afirmó en el acto de juicio el perito de la actora, Sra. Victoria, según indica la partida de obra del Proyecto en relación con la normativa NTE-FCP-2, que claramente indica que las carpinterías deben de tener, a cada lado vertical del cerco, dos patillas de chapa de acero galvanizado, de 100 mm de longitud y separadas de los extremos 250 mm;
4) Cerramientos de tenderos: la Sentencia de instancia considera que no hay incumplimiento contractual al entender que ha existido una modificación del Proyecto que incluye el cambio de la estructura de vidrio al actual cerramiento de lamas de PVC. Así las cosas, entiende la apelante que ese cambio en el cerramiento implica un demérito y, consecuentemente, un incumplimiento contractual; y
5) Fachada: presenta fisuras y grietas que permiten la filtración de agua de lluvia por un defecto sistémico de la hoja exterior de ladrillo cara vista, así como por la ausencia de llaves de acero inoxidable o enlaces cuya funcionalidad es la de reforzar el muro para evitar la inestabilidad. La Sentencia de instancia entiende que se trata de meros defectos de ejecución, frente a la valoración del perito de parte, Sr. Plaza, coincidente con el informe del perito judicial, Sr. Luciano, que ha determinado que la fachada de los tres edificios está mal ejecutada y permite la entrada de agua al interior de las viviendas.
Por todo ello, y tras determinar la valoración de la indemnización que ha de corresponder a los actores por cada uno de los defectos denunciados, se reitera el Suplico de la demanda en el sentido de interesar la revocación de la resolución impugnada y que en su lugar se dicte Sentencia que declare la existencia de responsabilidad por incumplimiento contractual de la demandada respecto de todos los defectos constructivos descritos, así como que, en consecuencia, se la condene a abonar a la parte actora la cantidad de 1.402.599 euros, o, en su defecto, en la cuantía que considere el Tribunal debidamente acreditada, más intereses legales y costas.
SEGUNDO.- Frente a ello, la demandada/apelada se opone al recurso e insiste en recordar que: 1) Lo que se reclama es el pago de una indemnización como consecuencia de los defectos constructivos concurrentes, no su reparación; 2) Que la Sentencia aprecia las excepciones de caducidad y prescripción de la acción, ex arts. 17 y 18 de la LOE, que fueron oportunamente opuestas en la contestación y con cuya estimación se ha aquietado la apelante; 3) Consecuentemente, el recurso de apelación se circunscribe a determinar si existió o no responsabilidad contractual; 5) Todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante suscribieron sus respectivos contratos de compraventa con contenido específicamente sometido a la legislación sobre Viviendas de Protección Oficial, lo que determina el alcance y calidad de las prestaciones que debe respetar el vendedor, en este caso, la promotora, y del precio que debe pagar el comprador; 6) Este hecho, de carácter económico, permite ofertar unas determinadas calidades a la viviendas, habiéndose cumplido todo lo pactado escrupulosamente, y siendo las patologías denunciadas ajenas a las calidades ofertadas; 7) El Proyecto se instituye como una "guía" a la hora de acometer las obras que se han de realizar, reservándose la Promotora (Estipulación II) el derecho de efectuar las modificaciones que fuesen autorizadas oficialmente; 8) Cualquier solución constructiva que represente una mejora de calidades con arreglo a la prestación de la oferta contractual, debe ser rechazada por implicar un enriquecimiento injusto; 9) Respecto de los concretos vicios o defectos denunciados, coincide la apelada con los argumentos de la resolución impugnada, dándolos por reproducidos. Por todo ello, se solicita la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte actora/apelante
TERCERO.- Sentado lo anterior, la resolución de instancia ha de ser revocada, y ello por cuanto el argumento del Juzgador de instancia para desestimar las reclamaciones por los diferentes vicios o defectos es que los mismos provienen de una mala o defectuosa ejecución y no dan lugar, por tanto, a un incumplimiento contractual generador de responsabilidad para la demandada/apelada. Obviamente se trata de un razonamiento que la Sala no comparte, y ello por las siguientes razones: 1) El promotor, si además es vendedor, queda obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso al que se destina, entre otras, Sentencia Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, de 2 de noviembre de 2022, que literalmente señala que " [...] es inherente, al contrato de compraventa de un edificio que se va a construir, la entrega del mismo en condiciones de servir para el uso que se le destina y la diligencia exigible al vendedor ( art. 1104 del Código Civil ) es la de entregar la cosa sin defectos constructivos; o, desde la perspectiva contraria, entregar un edificio fruto de una adecuada técnica constructiva"; 2) La responsabilidad del promotor se puede articular tanto por el cauce de la responsabilidad contractual de la relación de compraventa, como por la vía de la responsabilidad ex lege, que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos ( STS de 22 de octubre de 2012); 3) La responsabilidad contractual del promotor no se basa ni precisa de la concurrencia de vicios ruinógenos, siendo bastante el defectuoso cumplimiento del contrato, de suerte que según cuál sea el alcance de dicho incumplimiento, ello tendrá unas u otras consecuencias; 4) No es necesario, para apreciar la responsabilidad del promotor/vendedor, que los vicios o defectos que se denuncian o reclaman sean de tal naturaleza que comprometan la ruina del edifico, o que, por su trascendencia, sean calificados como esenciales, porque la parte actora, ahora apelante, no está ejercitando una acción por vicios ruinógenos ni está instando la resolución del contrato; 5) La STS de 24 de mayo de 2007 realiza un estudio en profundidad de la figura del promotor y en ella afirma que " al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso".
CUARTO.- Dicho esto, se ha de entrar a examinar, desde esta nueva perspectiva, si los vicios y defectos que se reclaman en la demanda realmente existen, con que alcance, en su caso, y si, en efecto, la reparación o, más concretamente, la condena al abono del importe de esa reparación, que es lo que pide la actora en el Suplico, incumbe a la demandada, GESVICAN. Para ello debemos recordar que estamos ante cuestiones eminentemente técnicas, motivo por el cual, y en aras a facilitar la labor de convicción del Tribunal, cada una de las partes aportó su correspondiente informe pericial, al tiempo que se hubo interesado la emisión de un informe pericial judicial que fue elaborado por el Arquitecto Sr. Luciano. Es decir, que existen tres periciales en el procedimiento, habiendo optado, el Juzgador de instancia, cuando lo ha considerado oportuno, por las manifestaciones orales del perito judicial, de manera que los argumentos para desestimar las pretensiones de la demanda son, además de erróneos, incompletos. Así, baste leer el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución y comparar la valoración de algunas de las partidas (carpintería de ventanas, cerramiento de tendederos y cubiertas), con el análisis que de las patologías detectadas se contiene el informe pericial -que se adjunta en formato DVD al folio 98 de las actuaciones- para concluir que, además de partir de una premisa errónea, la resolución de instancia realiza un análisis superfluo de las patologías/defectos que se reclaman.
Es por ello que, antes de entrar en la valoración de las concretas partidas, no está de más recordar que, por un lado, resulta de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial (por todas, STS de 30 de noviembre de 2010), por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, " valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la " sana critica"; y, de otro lado, porque el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente de manifiesto. De suerte que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible y posible atacar el resultado judicial solo cuando éste aparezca ilógico o disparatado. Así, y ante la existencia de varios informes, el Tribunal puede: 1) fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación ( STS de 28 de mayo de 2012), esto es, puede optar por uno en detrimento de otros si considera que aquél es más conveniente y objetivo para resolver la contienda entablada; 2) realizar un análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, integrando todos ellos en un proceso lógico de deducción. Finalmente, habrá de vincular el resultado con los demás medios de prueba, ya que ninguno puede servir aisladamente para desarticular la apreciación conjunta de la prueba.
Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros -que es lo que hará la Sala al decantarse por las conclusiones del informe pericial judicial-, constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011, recurso 791/2008). Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( SSTS 471/2018, de 19 de julio, STS 2848/2018, recurso 3663/2015 entre otras).
QUINTO.- Así las cosas, el informe pericial judicial que emite el Arquitecto Sr. Luciano ofrece a la Sala plenas garantías de imparcialidad al mostrarse objetivo en la exposición/explicación de las patologías, habiendo contado, para documentarse, con los informes que previamente habían confeccionado los peritos designados por cada una de las partes, lo que sumado a su concreta y específica cualificación profesional, así como al hecho de haber hecho una valoración in situ de las deficiencias denunciadas, nos permite asumir enteramente sus conclusiones técnicas, para aplicar a las mismas las correspondientes consecuencias jurídicas. Dicho lo cual, analizaremos separadamente cada una de esas patologías haciendo un breve resumen de las evidencias advertidas por el Sr. Luciano y, singularmente, de las conclusiones en orden a determinar cuáles habrían de ser las actuaciones necesarias para la reparación de los diferentes defectos constructivos (págs., 63 y siguientes del informe):
1) IMPERMEABILIZACIÓN DE CUBIERTA: las catas en la impermeabilización certifican la existencia de dos láminas impermeabilizantes en los tres edificios, lo que no obsta a la existencia de otros defectos/deficiencias tales como: i) presencia de bolsas de agua bajo la impermeabilización de los tres edificios; ii) múltiples huecos en las juntas del chapado cerámico de los petos y en su encuentro con la albardilla; iii) desprendimiento de plaqueta cerámica en varios paños de terraza; iv) pendiente insuficiente o inexistente hacia los sumideros de desagüe de todas las terrazas; v) insuficiente solape vertical de la tela asfáltica en su encuentro contra peto y fachada (11 cm en lugar de los 15 cm del Proyecto); vi) remate de petos mal dimensionados (goterón no sobresale); vii) parches generalizados en todas las terrazas; viii) falta de aislamiento térmico bajo la impermeabilización prescrito en el Proyecto; ix) situación deficiente del perfil de protección de la tela asfáltica.
Según indica el perito, estas deficiencias en la ejecución de la cubierta están produciendo la entrada sistemática de agua y el embolsamiento debajo de las telas, con la aparición de humedades en los techos de las viviendas que se encuentran debajo de terrazas y balcones. Se propone para la reparación la demolición total de las cubiertas y su reforma incluyendo: capa de hormigón aligerado de formación de pendiente (>1%), capa de aislamiento térmico (e=20mm) definido en el Proyecto, con solape (15cm), impermeabilización a base de dos telas asfálticas descritas en el proyecto y colocación de albardilla con goterón.
2) PETOS DE CUBIERTA: se han producido desprendimientos de las plaquetas que forran los petos en varias zonas de las terrazas, presentando huecos de entrada de agua, siendo la causa del desprendimiento la falta de adherencia entre las plaquetas y el soporte (muro de hormigón), así como las dilataciones del hormigón, muy expuesto a los cambios de temperatura.
Para la reparación de este elemento se propone: demolición total de los chapados de plaquetas en las terrazas y su sustitución por otro acabado estanco y compatible con los movimientos de retroacción del soporte (hormigón);
3) CARPINTERÍA DE VIVIENDAS: la carpintería de las ventanas presenta dos tipos de daños: a) daños por humedades en el perímetro de los huecos; y b) lesiones por pequeños movimientos diferenciales debidos al sistema de sujeción y a la incidencia del viento. Los primeros son resultado de la falta de estanqueidad de la fachada, que en los huecos de las ventanas tiene más incidencia al penetrar el agua en el cerramiento vertical de los laterales del hueco, manifestándose con rapidez en el interior de las estancias. El segundo problema es más propio de las ventanas más expuestas y consiste en el desplazamiento de algunas carpinterías, lo que ha provocado desconchados en el yeso perimetral y es consecuencia de la deficiente fijación de esas ventanas.
Para la reparación se propone el desmontaje y correcta colocación de las carpinterías afectadas, siendo en la mayoría de los casos un problema estético que se resuelve con tapajuntas de PVC en los encuentros de yeso y carpintería.
4) CERRAMIENTO DE TENDEDEROS: los tendederos de los tres edificios están formados por unas lamas de ventilación de plástico blanco sujetas a una estructura auxiliar de acero esmaltado de sección rectangular de distintos tamaños. Presentan puntos de oxidación en distintos grados que no afectan a su estabilidad, así como desprendimientos puntuales de algunas lamas de plástico, concluyendo el perito judicial, Sr. Luciano, que la solución ejecutada (cerramiento con lamas de PVC en lugar de tendederos con PVC y cristal) se corresponde con el Proyecto Refundido presentado por el redactor del Proyecto y visado por el Colegio de Arquitectos el 15 de octubre de 2003.
Y siendo el estado actual de conservación de los tendederos debido a la falta de mantenimiento por parte de la propia Comunidad de Propietarios.
5) FACHADAS: el perito judicial destaca en su informe dos defectos constructivos en la ejecución de las fachadas:
1º) Falta de apoyo de cerramiento exterior de ladrillo cara vista: explica, el perito, en su informe, que para que el cerramiento sea estable es necesario que la superficie del forjado está nivelada de manera que el apoyo en la hoja externa sea, al menos, de 2/3 de su ancho. El vuelo excesivo del cierre del ladrillo (por encima de 5 cm) provocaría que el centro de gravedad del paño apoyara fuera del forjado, y produciría un momento de giro que la plaqueta no puede soportar, produciéndose un desmoronamiento total o parcial de la fachada. Con los datos obtenidos en las numerosas catas realizadas en los tres edificios, el perito Sr. Luciano concluye que más del 80% de las catas no tiene el apoyo necesario del 2/3 del espesor del ladrillo, y que el 60% no apoya lo suficiente para que, al menos, el centro de gravedad apoye en el forjado y no se produzca momento de vuelco. Solución que se propone: recrecer todos los cantos en los que no apoye el ladrillo hasta enrasarlos con los paños de ladrillo cara vista de cada planta (habiendo advertido el perito sobre la posibilidad de colapso de algún tramo de la fachada e, incluso, de desmoronamiento de la misma);
2º) Falta de estanqueidad del cerramiento exterior: las fachas se han ejecutado con morteros de poca calidad que presenta multitud de desprendimientos y oquedades por los que el agua de la lluvia penetra en el interior de la cámara por capilaridad, empapando el trasdós del ladrillo cara vista y deslizándose por gravedad hasta terminar en el fondo de la cámara. La ejecución de la cámara interior de la fachada no se ha realizado como indica el proyecto: i) no se ha colocado impermeabilización en el arranque de la cámara y no se ha realizado la media caña para proteger el fondo de la misma; ii) no se han colocado las llaves de acero inoxidable cada 50 cm descritas en el Proyecto; iii) se ha comprobado la falta de espesor del aislamiento proyectado de espuma de poliuretano del trasdós del ladrillo cara vista; iv) se han colocado los vierteaguas sin el vuelo necesario para expulsar el agua recogida ni goterón que realice esta función.
Solución: suplemento del aislamiento por el exterior con el sistema S.A.T.E., impermeabilización de fachada por el exterior con el sistema S.A.T.E. y colocación de albardillas de aluminio lacado con goterón en ventanas y peto superior.
SEXTO.- Finalmente, el Capítulo E del dictamen pericial (Mediciones y Presupuesto) desglosa las partidas con sus respectivas mediciones y el valor de su realización, comprensivo tanto del empleo de materiales como de la mano de obra, resultando por todo ello la suma total de 755.552,12 euros (IVA incluido), cantidad que, a la vista de las explicaciones contenidas en el informe pericial acerca de por qué se han tenido en cuenta, o no, las soluciones de los otros dos dictámenes obrantes en autos, y por las mismas razones expuestas por el perito judicial al justificar la pertinencia económica y/o funcional de optar por unas u otras en cada caso, se considera conforme y ajustada a las circunstancias del caso. Ello nos lleva a concluir que la estimación de la demanda es parcial, toda vez en el Suplico de la demanda se hubo interesado la condena a la demandada, GESVICAN, al pago de una cantidad significativamente mayor (1.402.599 euros), siendo la diferencia consecuencia de dos hechos fundamentales, a saber: 1) que de las patologías denunciadas/reclamadas, no ha sido estimada la concerniente al cerramiento de tendederos; y 2) que para la reparación de los daños en las fachadas de los tres edificios la solución que propone y presupuesta la propiedad pasa por la demolición total y posterior reconstrucción, lo que, a la vista de la alternativa del perito judicial, resulta claramente antieconómico. Todo ello con los intereses legales desde la interpelación judicial.
SÉPTIMO.- Resultando parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora/apelante, no ha lugar a imponer las costas de la instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes, ex arts. 394 y 398 de la LEC.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,
