Sentencia Civil 618/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 440/2022 de 29 de noviembre del 2023

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Inocencia en la que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad Banco Santander S.A. por incurrir en usura , y, subsidiariamente, de la cláusula de intereses remuneratorios y comisiones, condenando a la demandada a reintegrar a la actora aquellas cantidades por ella pagadas a la demandada que hayan excedido del capital prestado y que se determinen en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

La entidad demandada contestó solicitando la desestimación íntegra de dichas pretensiones, basándose esencialmente en que no se había aportado el contrato de tarjeta ni ningún extracto que acreditaba la existencia de intereses abusivos o usurarios.

2.- Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa se solicita como única prueba la documental y se requiere a la demandada la aportación del contrato inicial de la citada tarjeta. Por escrito de 6 de abril de 2022 se pone de manifiesto por la representación del Banco Santander S.A. que no ha sido posible su localización.

3.- La sentencia, de 8 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander desestimada la demanda al considerar que es imposible con la documentación que obra en las actuaciones poder llegar a determinar el interés aplicado. Desestima la demanda por falta de prueba, con expresa condena en costas a la actora.

4.- La representación de la parte actora, interpone recurso de apelación en el que considera que la prueba ha sido imposible ante la falta de aportación por la entidad demandada de los documentos que se le habían requerido.

5.- La parte demandada solicita la confirmación de la resolución de la instancia y condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de aportación documental por parte del Banco.

Cómo se ha puesto de relieve anteriormente la desestimación de la demanda en este caso ha tenido como fundamento que por la parte actora no se había aportado documentación suficiente que acreditara la existencia del contrato y el interés aplicado por lo que la Magistrada entendía que no era posible determinar si el mismo era usurario.

En el presente supuesto nos encontramos con que la parte actora aportó con la documentación habitual para acreditar la representación, una fotografía de la tarjeta de crédito propiedad de la misma. Así mismo un folleto publicitario referido a este tipo de tarjetas denominadas Mastercard Ferrari. Igualmente aporta una serie de comunicaciones que ha realizado al Banco Santander reclamando que se le entregara copia del contrato y de los extractos de las operaciones realizadas con dicha tarjeta. El Banco contestó mediante carta de 25 de marzo de 2021 ( documento número 9) que no tenía obligación de poner a disposición de los clientes la información que solicitaba y que en su caso las pidiera previo pago de las comisiones establecidas al efecto. Consta en el documento número 10 de la demanda que la actora presentó en la sucursal de la entidad bancaria solicitud de la aportación del contrato y los extractos mensuales manteniendo que podían cargar la comisión correspondiente en la cuenta corriente. No consta que por el banco se entregara ninguno de los documentos que se le habían requerido.

En la audiencia previa de este procedimiento se reclamó también la entrega de dichos documentos admitiéndose por la Juez que se requiriera al Banco la entrega de copia del contrato. No se contestó a dicho requerimiento y solamente en el escrito de conclusiones anterior a la sentencia se hace mención de que ha sido imposible localizar el contrato.

A este respecto se ha pronunciado ya esta sección en el sentido de que la no aportación de dichos documentos, a lo que está obligada la entidad bancaria por la Circular 5/12 de 27 de junio , del Banco de España, solo a ella le puede perjudicar ya que por el criterio de facilidad probatoria debía haberlo facilitado cuando se le solicitó, extrajudicial o judicialmente.

Así en la sentencia de 11 de abril de 2022 se decía que: "Al no haberse aportado el contrato, es inevitable fundar la valoración en el extracto aportado por la parte actora cuya autenticidad no se niega por la demandada, pues identifican los elementos esenciales del crédito en su modalidad revolving - calificación tampoco discutida- durante su vida eficaz. Si otra fuera la realidad, correspondería a la parte demandada asumir las consecuencias de su falta de justificación, en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria -y su variante, el principio de normalidad-, de acuerdo al art. 217.7 LEC. Recordemos que el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se encuentra en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de obtención del medio probatorio, como es el contratante mediante condiciones generales que actúa como predisponente."

En la sentencia de 18 de octubre de 2023, también de esta sección, se decía lo siguiente:

"No se aporta por la parte actora el contrato de tarjeta que le fue solicitado a la entidad bancaria mediante requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

La parte demandada tampoco ha aportado al procedimiento el contrato litigioso.

Hemos de partir del constatado incumplimiento de la obligación legal de custodia de la documentación que sólo a la entidad bancaria le impone el Código de Comercio (art. 30.6), obligación que se ha de extremar cuando el contrato se encuentra aún vigente.

Además, la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238) y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente, una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

La entidad bancaria no puede quedar exonerada de tales obligaciones legales alegando que es la parte actora quien debe acudir a la sucursal correspondiente a solicitar tal información, abonando además los costes del servicio, tal y como se le indica en la contestación al requerimiento extrajudicial previo.

En definitiva, sólo a la entidad bancaria debe soportar las consecuencias adversas que resultan de la falta de aportación del contrato que le vincula con la parte demandante."

En este caso han quedado acreditados los esfuerzos que ha mantenido la parte actora para conseguir la citada documentación y que no le ha sido entregada por decisión del Banco. No resulta admisible que se mantenga por dicha entidad que no encuentran ese contrato cuando resulta que el mismo está en vigor como no se ha negado con ninguna de las partes.

La consecuencia de ello debe ser la que se prevé en el artículo 329 de la LEC de manera que en el caso de negativa injustificada a la exhibición de documentos se podrá considerar por el tribunal que es cierta la versión que del contenido del documento se hubiera dado por la parte que interesó la aportación.

En este caso la parte actora ha acreditado la existencia de la referida tarjeta con la fotografía de la misma y no se ha negado por parte de la entidad bancaria, que evidentemente está cobrando por la misma.

Respecto del contenido de dicho contrato se deberá tener por cierto lo que se manifestaba en la demanda, es decir que se firmó el contrato en el año 2010 y que se establecía en el mismo un TIN del 24% anual que se correspondería con una TAE del 26,82% anual.

No nos cabe la menor duda de que si dichas cantidades fueran distintas e inferiores se hubiera aportado por el Banco la documentación necesaria para sostener esta posición.

Queda ahora por determinar si ello supone que el contrato tenía unos intereses usurarios.

TERCERO.-Aplicación de la ley de usura y jurisprudencia relativa a la misma.

1.- La Ley de Represión de la Usura de 1908, denominada ley Azcárate es una normativa que ha sido reiteradamente aplicada por los tribunales y ha recobrado fuerza a raíz de varias sentencias del Tribunal Supremo.

En su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015, se mantiene que si bien es cierto que los intereses remuneratorios no pueden ser analizados desde el punto de vista de la abusividad al tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato, lo que sí procede es determinar si el contrato puede ser anulado por ser usurario. Así dice que "En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito " sustancialmente equivalente " al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre."

Los principios que se recogían en dicha sentencia eran los siguientes:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41), esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

La dificultad que tenía la referida sentencia era la de establecer el término de comparación que debía utilizarse para considerar usurario el interés que se cobraba.

2.- Es en la sentencia 149/20 de 4 de marzo cuando el Tribunal Supremo aclara las dudas que se habían planteado por las distintas Audiencias Provinciales relativas a si el término de comparación debía ser el interés medio de las operaciones de crédito al consumo o el más específico de los créditos revolving. En ella se dispone que: "el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda". En ella se dispone que una TAE del 26,82% es efectivamente usuraria. y también que : " El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura."

3.- En dos sentencias posteriores, como son la 367/22 y 643/22 del 4 de mayo y 4 de octubre respectivamente, nuestro más alto tribunal estableció que no eran abusivos intereses que superaban el 20%, manteniendo que, según los tribunales de instancia que resolvieron esos supuestos, era habitual que las tarjetas revolving superasen incluso el 25%. Este criterio sembró las dudas de los tribunales respecto de los límites que estaban aplicando los mismos para considerar la existencia de contratos usurarios.

4.- Y esto es así porque al no establecerse un criterio aritmético concreto las distintas Audiencias Provinciales habían adoptado soluciones distintas, como se pone de relieve por la parte recurrente en su recurso que refiere que las de Cádiz y Álava consideraban usurarios los contratos que superarán los tipos medios en más de 1/3.

Es conocido a este respecto que por esta Audiencia Provincial se adoptó una unificación de doctrina de fecha 12 de marzo de 2020 en la que se establecía que se considerarían como intereses notablemente superiores al normal del dinero si se producía un incremento del 10% sobre el índice relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito de tarjetas revolving publicadas por el Banco de España. Y que en los contratos anteriores a la fecha en las que se empezaron a publicar las estadísticas respecto de mencionadas tarjetas se tendría en cuenta la doctrina establecida por la sentencia 628/2015.

CUARTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 .

1.- Con motivo de las discrepancias que se estaban produciendo en los distintos tribunales en la aplicación de la jurisprudencia dictada respecto de las tarjetas y créditos revolving el Tribunal Supremo ha dictado esta sentencia en la que, después de recoger las anteriores, explica en cierta manera los motivos que le llevaron a adoptar las últimas dictadas en el año 2022. Se pone de relieve que en ellas se partía de la información acreditada en la instancia.

2.- Además de ello se mantiene que:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Ba holanco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."

3.- Así mismo se dice que:

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura (EDL 1908/41), al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.[....]"

Después de justificar la decisión que va a adoptar decide que : " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

4 .- En aplicación de la referida sentencia esta Audiencia Provincial adoptó una nueva unificación de criterios con fecha 28 de febrero de 2023 en la que, después de dejar sin efecto la de marzo de 2020, mantiene lo siguiente:

"en relación con los créditos en la modalidad revolving:

1. Para los contratos suscritos a partir del mes de junio de 2010 -instante en que se incorporó el tipo medio de los créditos revolving en el boletín estadístico del Banco de España-, el interés medio relevante será el publicado en cada momento.

2. Para los contratos anteriores, el interés medio relevante será el más próximo publicado en el tiempo, es decir, la información del año 2010.

3. El interés se considerará notablemente superior a la media del interés relevante cuando el pactado lo supere en 6 puntos."

QUINTO.- Aplicación de la normativa y la jurisprudencia al caso concreto.

Como antes se ha puesto de relieve nos encontramos con que el TIN que se estaba cobrando era del 24%. Esto supone una TAE del 26,82 % como es conocido.

Como se refleja la jurisprudencia mencionada la TAE para en el año 2010 era del 19,32%, por lo que la que corresponde a este contrato supera los 6 puntos que establece el Tribunal Supremo para considerar que es manifiestamente superior al interés normal.

Existe en este caso un interés usurario y por lo tanto debe estimarse la primera de las pretensiones de la demanda interpuesta.

No cabe tampoco ninguna duda de que, aunque no hubiera resultado usurario el interés, también sería estimable la demanda por falta de incorporación de la referida cláusula de intereses remuneratorios ya que la falta de aportación del contrato impide saber en qué términos se habían incluido dichos intereses.

La declaración como usurarios de los intereses conlleva la consecuencia prevista en el artículo 3 de la Ley de la represión de la usura, según la cual el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, devolviendo lo que exceda del capital prestado.

SEXTO.- Costas.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se deben imponer a la demandada ya que se estima totalmente la acción principal ejercitada por la actora, y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Las costas de la apelación no se deben imponer a ninguna de las partes ya que se estima totalmente la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,