Sentencia Civil 277/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 886/2022 de 29 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Antecedentes Planteamiento del recurso.

1. D Benedicto presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrelavega, en el procedimiento de divorcio contencioso 3/2017 que atribuía la guarda y custodia a la demandada estableciendo, con carácter definitivo, el régimen de visitas progresivo y tutelado en el PEF, a favor del padre. Solicita que le sea atribuida la guarda y custodia, fijándose régimen de visitas a favor de la madre, con obligación de esta de abonar una pensión de alimentos para sus hijos de 350 €.

2. La demandada formula contestación oponiéndose a la modificación de medidas instada, con imposición de costas al actor.

3. Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrelavega, se ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda. El juez, haciendo constar la necesidad de evitar la falta de contacto entre los hijos y sus progenitores, puesto que las relaciones paternofiliales redundan en el bienestar emocional de los menores si se desarrollan de forma adecuada, y basándose fundamentalmente en el contenido del informe de valoración socio familiar emitido en las actuaciones por el equipo psicosocial del IML, concluye que no concurre la necesaria alteración de circunstancias que hagan necesaria la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio.

4. Por el actor se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba obrante en las actuaciones, que concreta en que, del conjunto de la prueba practicada, el mantenimiento en la guarda y custodia de la madre no resulta beneficioso para los menores.

5. La actora se opone expresamente al recurso de apelación instando su desestimación.

SEGUNDO. - La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( arts. 90 y 91 CC ).

El Art. 90.3 CC establece que las medidas que el juez acuerde en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Del mismo modo, el art. 91 CC prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

Finalmente, el art. 775 LEC establece la posibilidad de solicitar, al tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La razón de ser del proceso de modificación de medidas es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados , pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior , pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Asimismo, cabe advertir que no solo se exigirá el cumplimiento de los meritados requisitos sino que es necesario probarlos; correspondiendo al actor la carga de la prueba de la variación de las circunstancias concurrentes con anterioridad para que pueda ser acogida su pretensión, variación que, como hemos visto, debe haberse producido con posterioridad al dictado de la resolución cuyo cambio se propugna, siendo la misma sustancial, esto es, que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accesorias, y de carácter estable o duradero, no meramente ocasional o transitoria, a la vez que imprevista o imprevisible

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril; 705/2021, de 19 de octubre; 211/2019, de 5 de abril; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

TERCERO. -Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1.- El auto de fecha 14 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega en el procedimiento de medidas provisionales previas 30/2016, estableció un régimen de visitas, que, dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso, daría comienzo tras un periodo de monitorización por parte de los profesionales del PEF y en el momento en que por los mismos se considere que se dan las circunstancias necesarias para llevar a cabo el mismo. La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso en fecha 13 de diciembre de 2016 se estableció un régimen de visitas de carácter progresivo a desarrollarse en ese momento con carácter tutelado en el PEF, tal como se venía desarrollando de conformidad con el auto de medidas provisionales.

2. La primera visita se realizó en fecha 24 de mayo de 2017, mostrándose reacios los menores a ver a su padre. Tras estar con él unos minutos, pidieron salir de la estancia, no consiguiendo los técnicos más que accedieran a verlo unos minutos desde detrás de un espejo En las visitas posteriores, de 2 de junio, 4 de octubre, 20 de octubre, 3 de noviembre, 17 de noviembre y 1 de octubre, se negaron a ver al padre

Los niños acudían con su madre y su abuela, que se mostraban reacias al que los niños vieran a su padre, verbalizando el malestar emocional de los menores ante el hecho de tener que ver a su padre, y ponen objeciones a que los técnicos puedan obligarlos a estar con él. En informe de 11 de diciembre de 2017 reflejan que la madre la abuela no facilitan los encuentros.

Los menores también rechazaron asistir a las sesiones de terapia familiar acordada mediante auto de 11 de abril de 2018 en el procedimiento de ejecución forzosa instada por el hoy recurrente para que la progenitora diera cumplimiento a las visitas, que deberían llevarse a cabo en el Centro Padre Menni, debido al temor que manifestaban de encontrarse allí con su padre.

3. Los servicios sociales de la Comunidad de los DIRECCION000, realizaron intervenciones en la unidad familiar a raíz de informe que les remitió la Subdirección de Infancia, Adolescencia y Familia del Gobierno de Cantabria en fecha 2 de marzo de 2016, sobre la situación de los menores que habían estado expuestos a situaciones de violencia en el seno de la familia. El informe de la trabajadora social refleja que, durante la intervención, Belen mostró rechazo a ver a su progenitor y miedo a que este se los llevase a ella y a su hermano. La intervención se produjo en modo paralelo a la tramitación de las diligencias penales incoadas como consecuencia de la denuncia de la madre, ante la Guarda Civil por un presunto delito de violencia doméstica y de género, lesiones y malos tratos que fueron finalmente sobreseídas.

4. En fecha 26 de julio de 2019 por el ICASS se incoa expediente de protección en relación con los menores, tras la constatación de indicadores que evidencian la existencia de una posible situación de riesgo, abriéndose plan de caso de evaluación en intervención intervención, con el objetivo de evaluar el daño emocional que se está produciendo en los menores, generar conciencia de la dificultad de la progenitora y disposición para implicarse en un proceso de cambio, así como ejercer de figura mediadora con en el conflicto familiar con la finalidad de normalizar la relación de los menores con su familia extensa materna.

En el plan de caso se refleja la existencia de un conflicto de la madre con sus padres, abuelos de los niños debido a deudas adquiridas por estos en relación con la vivienda familiar, en cuyo contexto denunció a su padre por un delito de amenazas en presencia del hijo menor, así como por haberse llevado a su hija sin su consentimiento.

Según el informe de seguimiento de plan de caso de fecha 7 de enero de 2019, ese día, tras pasar la menor Belen las Navidades en casa de sus abuelos maternos por haberlo acordado con los técnicos y el con el consentimiento de la madre, habiendo incumplido la abuela las condiciones en que se permitió la estancia con ellos, se produjo un incidente entre Belen y su madre debido a que esta no le entregaba un móvil nuevo por su conducta inadecuada, durante el cual la insulta la agrede. A consecuencia de ello, los técnicos valoran la incapacidad de la madre para controlar las conductas agresivas de la menor y la imposibilidad de la madre y los abuelos maternos de mantener a la menor al margen de las disputas familiares, existiendo riesgo para ella de permanecer en el domicilio con la madre. Como consecuencia de tal incidente, el ICASS acuerda asumir la guarda de Belen en el Centro de atención a la Infancia y la Familia de Santander.

El informe de intervención de 4 de diciembre de 2020 refleja que, con posterioridad a la asunción de la guarda de Belen por los Servicios Sociales, ha seguido existiendo una instrumentalización por Marí Luz de sus hijos en los conflictos familiares, siendo incapaz de mantenerlos al margen, así como como la existencia de dificultades de Marí Luz en diferentes aspectos de la vida, con carencia de habilidades para la resolución de conflictos y falta de conciencia de su propia responsabilidad en la situación de daño a los menores.

5. Por el equipo psicosocial del IML de Cantabria se emite informe, en recha 2 de marzo de 2022, cuyo contenido ha sido ratificado en la vista celebrada en esta segunda instancia por la Técnico 14092.

El informe, tras explorar y entrevistar a los progenitores y a los hijos, a los técnicos del PIF y a los técnicos del SIAF y estudiar de la documentación aportada por la progenitora y solicitada a la SIAF, entre la que se incluyen los expedientes de protección de ambos menores, concluye que ambos menores han crecido dentro de unas dinámicas familiares altamente disfuncionales caracterizadas por un alto nivel de conflicto, describiéndose situaciones compatibles con la exposición de los menores, de forma habitual y desde su corta infancia, a situaciones de violencia de pareja y/o entre miembros de la unidad de convivencia, así como a situaciones compatibles con el conflicto entre figuras parentales y entre las figuras parentales y otros familiares como loa abuelos maternos, y distingue dos etapas claramente diferenciadas. Una primera correspondiente por los últimos años de etapa prerruptura y posteriores años post ruptura en que los menores han sido testigos de episodios frecuentes de conflicto y, al menos, violencia verbal entre las figuras parentales y los abuelos maternos sin ser preservados de tales circunstancias, así como acciones tanto directas como indirectas en las que se ha utilizado a los menores obstruyendo un posible restablecimiento de las relaciones paterno filiales. Una segunda etapa, iniciada a finales de 2019 y que persiste en la actualidad, en que los menores han sido testigos de episodios de violencia física y verbal explícita e ¡ntensa entre los abuelos maternos y la madre, con utilización activa de los menores por parte de estos para dañarse y alejarlos de la figura materna, provocando esta situación un daño en los menores y, principalmente en Belen que ha precisado de la intervención del Servicio del menor y la salida temporal de esta del entorno familiar, circunstancia que se ha visto agravada a finales de 2021, fecha en que los abuelos y el padre inician o que el informe denomina una "relación de coalición" contra la progenitora para dañar la figura materna y alejarla de sus hijos, habiendo presentado denuncia contra Marí Luz por presuntos malos tratos contra la progenitora.

Tomando en consideración los datos relevantes obtenidos en la evaluación de las dos etapas, la técnico considera que en la primera etapa - desde la prerruptura hasta finales de 2019 - no se puede descartar la influencia del entorno materno, no describiéndose por parte de la madre y la abuela acción alguna para reconducir la situación existente, transmitiendo tranquilidad y reduciendo los comportamientos trasmisores de tensión, observándose en la abuela comportamientos altamente disfuncionales compatibles con la instrumentalización en el conflicto hacia la figura paterna - llega a acompañar a la menor al Juzgado de Paz para informarse sobre la supresión del apellido paterno-.

En la segunda etapa, tras la apertura del expediente de protección en el Servicio del menor, se inicia una intervención de con los menores y la progenitora de preservación familiar y capacitación marental. Dentro del plan de intervención se inician acciones por parte de los técnicos para restablecer el contacto de los menores con su progenitor y los abuelos maternos, que, en principio, arrojaban un pronóstico favorable. Los resultados de la intervención en junio de 2021 arrojaban una evolución positiva de la situación familiar y especialmente de las capacidades de la progenitora para ejercer su rol marental, señalando ausencia de conflictos en esta etapa con la familia extensa.

El informe entiende que Marí Luz parece reunir la capacidad personal para asumir el rol de custodio y se ha constituido como la principal cuidadora y guardadora de hecho de sus hijos, describiéndose una notable implicación en las rutinas y necesidades diarias de sus hijos, así como su implicación y colaboración permitiendo el transcurso de la intervención con ella y sus hijos como servicio del menor.

En cuanto al padre, si bien se interesa por las prácticas cotidianas de los hijos y en el desarrollo de sus tareas, se observan ambivalencias en su discurso, presentándose desconectado de la situación actual de Belen y Enrique con un notorio desconocimiento de su estado actual. Y respecto a la intervención del servicio del menor para restablecer la relación con sus hijos, se describen en D. Benedicto acciones que arrojan serias dudas sobre sus capacidades parentales con una notable inclinación a utilizar los mecanismos judiciales frente a recursos terapéuticos de forma que la situación ha evolucionado hacia una mayor gravedad. Tanto en el padre como en los abuelos maternos se pueden objetivar acciones compatibles con una instrumentalización en el conflicto en el conflicto.

La conclusión informe a la vista de todos los datos obtenidos y evaluados, no se objetivan datos periciales que sustenten un cambio en el modelo actual de guarda y custodia, valorándose su mantenimiento a favor de la madre.

CUARTO. -Resolución del recurso. Conveniencia de mantener la guarda y custodia y a favor de la madre.

La sentencia del Tribunal Supremo 31/2019, con cita de las de 12 y 13 de abril de 2016, recuerda que la sala ha declarado la necesidad de un cambio cierto en las circunstancias para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propia art. 90.3 CC en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.

La modificación de la atribución de la guarda y custodia a la madre exige un cambio cierto en las circunstancias, y que se adopte en interés de los menores ("favor filii"), único interés relevante, y así lo expresa Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

Como expresa el informe de valoración sociofamiliar emitido por el IML, las relaciones familiares se han desarrollado en un contexto de elevada conflictividad, describiéndose una instrumentalización en el conflicto de los dos menores por ambos progenitores y también de los abuelos maternos. Tal situación no se ha producido con posterioridad a la sentencia de divorcio, sino que ya estaba presente en aquel momento. También a fecha de la sentencia, 16 de junio de 2017, el padre llevaba tiempo sin mantener contacto con sus hijos, habiéndose realizado exclusivamente dos visitas en el PEF, siendo este el motivo por el que se decidió continuar con el régimen progresivo, inicialmente tutelado establecido en el auto de medidas provisionales.

El recurrente discute el contenido del informe de valoración sociofamiliar, que considera no es acorde con el resto de las pruebas practicadas. Sostiene que, desde la sentencia, la situación ha empeorado, culpando de ello a la madre de quien afirma no ha ejercido la guarda y custodia de forma beneficiosa para los menores, acusándola de ser ella quien ha instrumentalizado a los niños, señalando que ha sido bajo el ejercicio de la citada custodia los menores se ha visto expuestos a las situaciones de violencia y conflicto entre la progenitora y sus padres - abuelos maternos de los niños -, y se ha abierto el expediente de protección a los menores. Entiende que no están justificadas las conclusiones del informe que achacan al padre una instrumentalización de los menores y ser responsable en igual medida que al progenitora o que los abuelos maternos con quienes han convivido los niños del daño emocional sufrido por los menores. Y, en definitiva, así como existen sobradas evidencias objetivas de que la custodia materna ha sido altamente perjudicial para el bienestar y desarrollo emocional de los menores, no las hay de que la custodia paterna fuese a perjudicarles y dañarles emocionalmente.

La situación de conflicto en la que se ha desarrollado la crianza de los menores es achacable a todos los miembros de la familia, a la madre, a los abuelos maternos cuya influencia ha sido muy negativa, y al padre. Es cierto que el expediente de protección de los servicios sociales del Gobierno de Cantabria se ha abierto siendo la madre custodia, pero también que la intervención con la familia la evolución, si bien con dificultades, puesto que la madre en principio no era capaz de mantener a los niños al margen del conflicto que mantenía con los abuelos de estos, dio resultado favorable de la situación familiar y de las capacidades de la progenitora para ejercer su rol marental, con ausencia de conflictos con la familia extensa. Esto es, la madre ha respondido adecuadamente a la intervención.

Por lo demás, el padre, durante la intervención familiar, lejos de observar comportamientos dirigidos a mantener a los menores al margen de la situación de conflicto, ha intentado enfrentarlos a la madre y, así, aprovechando un incidente de Belen con su madre, se posiciona junto con al abuela y la tía materna de la niña para interponer una denuncia contra la progenitora.

Valorando las circunstancias actuales - las puestas de manifiesto en el informe psico familiar y ratificada por su autora en la vista celebrada en la segunda instancia -, y a pesar de las vicisitudes por las que ha pasado al relación familiar siendo la madre custodia, no puede concluirse que haya existido un cambio que, priorizando el superior interés de los menores justifique ni aconseje la atribución al padre de al guarda y custodia. Aun asumiendo que el padre está capacitado para ejercer su rol parental, cosa que rechazan los servicios sociales según todos los datos han evaluado, la madre se muestra plenamente capacitada para ejercer su rol parental en todos sus aspectos. Por otra parte, es hecho incontestable que el padre no tiene contacto con sus hijos desde hace siete años no siendo lo más adecuado para el interés de los hijos, cuando ni siquiera se han podido desarrollar un régimen de visitas, otorgar al padre su guarda y custodia. El cambio de guarda y custodia no puede ser la solución ante el fracaso del régimen de visitas.

En definitiva, ni existe el requerido cambio de circunstancias, ni el superior interés de los menores justifica la modificación instada por el apelante.

QUINTO: - Costas procesales.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, dada la naturaleza de orden público de los intereses en litigio, que afectan a menores de edad.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,