Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 400/2022 de 29 de mayo del 2024

Se comparten los de la resolución recurrida, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Por la representación procesal de Dª Florinda, D. Nicolas y la entidad mercantil " NAVANA S.L.", se interpuso demanda contra la entidad Novo Banco S.A. En la misma se solicitaba que se declarara la nulidad radical, anulabilidad o resolución de los contratos suscritos entre las partes y en particular de los contratos para la adquisición de derivados por estar viciado el consentimiento al haberse incurrido en error como consecuencia de la conducta del demandado, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas. Que se condenara a la demandada a la devolución de las sumas a las que se hace referencia en el petitum de la demanda , e intereses, y a que la entidad se haga cargo de los productos financieros objeto del litigio. Se impongan las costas a la demandada.

Por la entidad demandada se contestó solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y penal. Se dictaron sendos autos por el Juzgado de Primera Instancia, desestimándose esta pretendida prejudicialidad, que fueron recurridos por la demandada y ratificados en la resolución de los recursos de reposición.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites se celebra el juicio procediéndose a la práctica de la prueba admitida consistente en las declaraciones de los testigos que se solicitaron por la parte actora y demandada. Se dicta sentencia el 23 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander en la que se desestima la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma y con expresa imposición de las costas a la actora.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora que vuelva a reproducir las peticiones contenidas en su demanda. Se opone la demandada a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.- Hechos trascendentes para la resolución del recurso.

La entidad Novo Banco tenía abierta al público en la calle Hernán Cortés de esta ciudad una oficina en la cual prestaba sus servicios como empleado don Jenaro.

Por los actores se firman en dicha oficina sendos contratos únicos en el primer trimestre del año 2017. Mediante ellos se establecía que su finalidad era lograr una mayor agilidad y control de las operaciones e inversiones, estableciendo el marco jurídico de actuaciones para la realización de las operaciones. Querían evitar tener que suscribir un contrato de cada servicio o producto bancario. Se va regulando en el mismo la forma en la que se llevarán a cabo las comunicaciones autorizando las operaciones mediante burofax o correo electrónico. Al regularse en el apartado relativo a las condiciones generales específicas aplicables a la recepción y transmisión de órdenes de valores la forma de llevar a cabo las mismas se establece de manera clara que las operaciones de compraventa se realizarán de acuerdo con las órdenes e instrucciones del cliente. Sin perjuicio de que se puedan transmitir mediante alguno de los sistemas previstos en el referido contrato.

Se mantiene por la parte actora, que valiéndose del referido contrato se llevaron a cabo determinadas operaciones sin que les fueran notificadas de manera correcta las mismas.

También sé ha acreditado que en el año 2020 el señor Jenaro dejó de prestar sus servicios en la oficina bancaria, iniciando una actividad como comercial, pero relacionada con el mismo Banco, en otro edificio de esta ciudad. Posteriormente cerró también esa oficina. Los clientes del mismo acudieron a la oficina que el banco tiene en Oviedo y comprobaron que los apuntes que tenía el banco sobre sus operaciones no coincidían con lo que les había comunicado a ellos el Sr. Jenaro, lo que dio lugar a diversas denuncias penales que se tramitan ante el Juzgado de Instrucción de esta plaza.

Por lo que a los actores respecta nos encontramos con que las inversiones que se realizaron, y cuya nulidad pretende la parte actora, se refieren a unos fondos de inversión y productos derivados, a los que nos vamos a ir refiriendo.

TERCERO.- Aclaraciones preliminares.

Lo primero que tenemos que tener claro en este procedimiento, como bien se indicó en la sentencia ahora recurrida, es que la acción ejercitada en este supuesto se refiere exclusivamente a la nulidad, anulabilidad o en su caso resolución de los contratos realizados entre los actores y el Banco demandado, que en aquel momento llevaba a cabo sus actuaciones a través de su empleado el señor Jenaro.

No se trata en este procedimiento de los daños y perjuicios que se le puedan haber causado a las partes por el establecimiento de una especie de banca paralela por el citado señor Jenaro, ya que esto es precisamente el objeto del procedimiento penal que se sigue y que como se puso de relieve en los autos en los que se denegó la prejudicialidad civil y penal, no tienen relación directa con lo que aquí se está reclamando.

En su caso, y como parece que ya han efectuado, las partes podrán personarse en el procedimiento penal y reclamar las cantidades que hubieran podido perder y que deriven de los delitos en él investigados.

CUARTO.- Motivos del recurso.

En primer lugar la parte actora pretende aclarar que la pretensión que se ejercitó en la demanda no se refería en exclusiva al denominado contrato único, sino que se extendía a todos los actos y contratos que se llevaron a cabo entre las partes.

Lo cierto es que tenemos que coincidir con la juez a quo en los que se refiere a que el que se denomina contrato único no puede ser tachado como nulo o anulable ya que se trata exclusivamente de un contrato marco por el que se regulan las distintas actuaciones que se van a realizar por las partes en el futuro y se prevén las formas en las cuales los clientes pueden notificar al Banco la forma de llevar a cabo sus órdenes de inversión. Ni es un contrato complejo ni tampoco produce riesgo alguno. No precisa especial explicación, y en todo caso, si por el Sr. Jenaro se hubiera utilizado el mismo para llevar a cabo una operativa desviada, es en el juicio penal en donde debería reclamarse.

Ahora bien, sí que tiene razón la parte recurrente en lo relativo a que se llevaron a cabo otras contrataciones por el entonces empleado del Banco en las que no consta que se cumplieran los requisitos establecidos por la normativa vigente para que pudieran considerarse conforme a la ley.

Lo primero que tenemos que poner de relieve es que las acciones de nulidad y de resolución de contrato no tienen base alguna en este supuesto. Es constante la jurisprudencia que ha mantenido que la infracción de normas reguladoras del Mercado de Valores no supone en todos los casos una nulidad ex artículo 6.3 del Código Civil, sino que tendrán las consecuencias que se prevean por la citada legislación. Como vuelve a reiterar el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de octubre de 2019: "La jurisprudencia de este tribunal afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del Código Civil. Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, y 323/2015, de 30 de junio, han declarado, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas."

Por otro lado la resolución de los contratos , como bien se pone de relieve en la sentencia recurrida, tiene lugar cuando se incumple por alguna de las partes las obligaciones que se hubieran establecido en los mismos. En este caso no se hace referencia a que se haya producido incumplimiento alguno para que tenga lugar dicha resolución.

Por el contrario lo que se mantiene por la parte actora, ahora recurrente, es que la información, precontractual y contractual, que se le dio fue nula o incompleta y por ello se le había producido un desconocimiento del alcance de los productos objeto de las inversiones que les llevaron a un conocimiento erróneo de los mismos y por ello serían susceptibles de ser declarados anulables por vicio en el consentimiento.

A este respecto sería aplicable lo dispuesto en los artículos 1266 y ss. del C.C. en los que se establece que el error, para que invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa. De la misma manera habrá que tener en cuenta la jurisprudencia que sobre dicho error se ha pronunciado.

En los casos de contratos bancarios se parte en primer lugar de que los particulares que actúen en el mercado bancario como minoristas se encuentran en una situación de clara desventaja con los bancos para tomar conocimiento del contenido de los contratos que se les ofrecen, por lo que deben ser estos los que acrediten que les han facilitado la información necesaria para que su conocimiento del contrato se ajuste a la realidad del mismo.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 se dice que "Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)".

En la sentencia del pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 se dice que : "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.".

Se continúa diciendo que la normativa MIFID impone especiales deberes de información a las entidades financieras y para ello se debe dar cumplimiento a lo que se dispone en los artículos 79 y ss. de la Ley de Mercado de Valores, de manera que "Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3)." Para ello es imprescindible que se lleven a efecto los test de conveniencia e idoneidad que se prevén en la citada legislación.

Es cierto que también se establece en la referida sentencia, y en otras que la han seguido, que si bien "el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.[...] Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

En el mismo sentido la sentencia de 26 de junio de 2018 del propio Tribunal Supremo.

Esta Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de noviembre de 2017 establecía que: "la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo (EDL 1993/16293), sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV (EDL 1988/12634) y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324). Esta normativa impone que las entidades de crédito tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV (EDL 1988/12634)). [...] En consecuencia, la prueba de la información oportuna y ajustada a los parámetros legales en un producto novedoso, complejo y arriesgado ha quedado en entredicho, pues no es posible considerar que la información es completa, precisa, adecuada, mantenida e individualizada al perfil del cliente, cuando ni siquiera se ofreció la necesaria para situar con claridad el riesgo que la inversión incorporaba. Es decir, como expresa el art. 5.3 RD 629/1993, de 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, no consta fuera de duda que se haya proporcionado, en atención al perfil del cliente, toda la que pueda ser relevante, "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva"."

En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 se vuelve a recoger que: "Es cierto que, en la adquisición de productos complejos, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre y 21/2016, de 3 de febrero),"

En la de nuestra Audiencia Provincial de 24 de septiembre de 2019 se recalca que: "La jurisprudencia es insistente ( por todas, las SSTS 10 de septiembre y 12 de enero de 2015 ), al declarar que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar,y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.".

QUINTO.- Aplicación al caso concreto. Falta de presentación de la documentación.

En el caso que nos ocupa la esencia del recurso de apelación es que se ha producido una defectuosa valoración de la prueba practicada durante el procedimiento, pues la parte recurrente sigue manteniendo que no se dio a sus representados la información sobre los contratos de inversión y derivados a que estaba obligada la entidad demandada.

Se alega en primer lugar que no se han aportado ni las órdenes de contratación ni tampoco los contratos concretos de los productos que supuestamente se adquirieron por los apelantes. Y tenemos que darle la razón a este respecto ya que, habiéndose requerido tanto en la audiencia previa como en diversos momentos del procedimiento a la entidad bancaria para que aportara dichos documentos lo cierto es que no se han aportado.

No son estos los que se aportan como documentos 24 y 25 de la contestación a la demanda, y que se contienen en el DVD aportado con ella, pues los mismos no son otra cosa que otros contratos marco llevados a cabo con la entidad Inversis para la adquisición de futuros productos derivados. Como pone de relieve la demandante no sabemos cuándo se llevó a cabo la adquisición de dichos productos de inversión, ni tampoco las explicaciones que pudieron dárseles a los adquirentes sobre los riesgos de los mismos y su carácter de productos complejos.

En su declaración en el acto del juicio el señor Jenaro manifestó que no les informó a las partes sobre los riesgos que tenían estos productos. La parte demandada manifiesta que esta declaración que hizo en el juicio es contraria a las que llevó a cabo en el procedimiento penal, en la que supuestamente dijo que si se les informaba. Lo cierto en primer lugar es que no tenemos la transcripción de lo declarado en el procedimiento penal como exige el artículo 382.1 de la LEC.

Pero entre la documentación aportada por la propia parte demandada se encuentra la declaración llevada a cabo por el señor Jenaro ante la Fiscalía, documento nº 6 de la contestación. En ella se recoge lo siguiente: "que sus clientes no tienen una idea exacta de sus operaciones en general por la confianza que tenían en él no les informaba ni pedía autorización antes de cada una de ellas, que por eso tenía órdenes en blanco y había órdenes no firmadas y además en alguna ocasión ha afirmado el declarante en lugar del cliente, que esto último lo ha hecho casi siempre con conocimiento del cliente simulando su firma."

Resulta evidente de lo anterior que no se les daba información concreta de los productos en los que estaba invirtiendo en su nombre.

Pero es que además, aunque consideráramos que las declaraciones realizadas por el señor Jenaro son contradictorias y por tanto ninguna de ellas podría ser tenida en cuenta, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo de manera unívoca que le corresponde a la entidad bancaria acreditar que se ha llevado a cabo el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 79 LCV, y esto es lo que no se ha acreditado en el presente caso.

Por lo que se refiere a la realidad de las inversiones realizadas o de los contratos suscritos nos encontramos en este peculiar supuesto con que efectivamente la parte actora carecía de los documentos que acreditaran la realidad de la suscripción de los contratos de inversión y de derivados. Ahora bien, de la documentación presentada, emitida en su momento por el empleado del Banco demandado, y que no ha sido impugnada en el procedimiento, se llega a la conclusión de que efectivamente existieron dichos contratos, sin perjuicio de que no se pueda acreditar que el citado empleado bancario se los facilitara a las partes, teniendo en cuenta que por su forma de operatividad probablemente no le interesaba dejar constancia de la realidad de los mismos. Pero el Banco tiene que responder de lo que en su nombre llevó a cabo su empleado, a tenor de la doctrina de la culpa "in eligiendo" e "in vigilando".

SEXTO.- Trascendencia de la falta de realización de los test.

La parte recurrente da también importancia en su demanda a que no se hubieran llevado a cabo los test que prevé la normativa vigente.

En efecto a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 bis.6 y 7 de la ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación las entidades que prestaban servicio de asesoramiento o de inversión estaban obligadas a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto y servicios ofrecidos. Esto se realizaba mediante los denominados test de conveniencia o de idoneidad.

Como se decía por esta Audiencia Provincial en la sentencia de 24 de febrero de 2021: "La realización de un test de idoneidad impone la necesidad de que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Cuestión distinta es el efecto del incumplimiento u omisión de los test preceptivos. Y aquí, como es bien sabido, el efecto no es vincular el incumplimiento con la nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa, sino introducir una presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos."

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2017 mantenía que: "La cumplimentación de este test, en la medida en que incluye el de conveniencia, presupone que el banco valoró los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar la información que, de conformidad con el apartado 7 del art. 79 bis LMV (, debía proporcionársele en relación con el producto de que se trata."

En el presente supuesto nos encontramos en primer lugar con qué si bien a Nicolas y a la entidad Navana se realizan los test prácticamente al principio de su relación con Novo Banco, el que se le lleva a cabo a doña Florinda tiene fecha de 12 de mayo de 2018. En ese momento ya se habían llevado a cabo la adquisición de alguno de los productos de inversión que se encuentran cuestionados en este procedimiento por lo cual se tiene que llegar a la conclusión de que no tenía ninguna trascendencia la realización posterior del test ya que la finalidad del mismo es, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, saber los conocimientos que posee el contratante para poder adaptar la explicación de los productos al mismo e incluso dejar de ofrecerle estos cuando fueran inadecuados para su perfil. El llevarlo a cabo con posterioridad a la operación no tiene ninguna trascendencia.

Pero es más, nos encontramos con que todos los tests que se han presentado, el de doña Florinda y el que se le realiza al representante legal de Navana, dan como resultado que se trata de personas expertas en la contratación de estos productos. Lo cierto es que ello resultaría sorprendente teniendo en cuenta los conocimientos financieros al menos de doña Florinda. Pero la explicación resulta muy sencilla teniendo en cuenta lo que se ha puesto de relieve por el señor Jenaro en su declaración en este procedimiento. Por el mismo se manifiesta que llevaba a cabo los citados test rellenando aquellas menciones necesarias para que saliera como resultado el que eran expertos a fin de poder realizar la operativa que tenía prevista. Que los clientes firmaban estos test sin más.

De lo anterior resulta que no se les puede dar ninguna validez a estos test como sistema de conocimiento de las habilidades financieras que pudieran tener los contratantes. Y desde luego no tienen el carácter exoneratorio que pretende atribuirles la parte apelada.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídicas de lo anterior.

La sentencia apelada desestima la demanda al considerar que los actores tenían conocimiento suficiente sobre los productos que estaban contratando, sin perjuicio de que no se acreditara suficientemente la existencia de dicha información.

La jurisprudencia en efecto ha venido considerando que el no haber prestado la información correcta no determina de manera irrevocable que se haya incurrido en error en la formación del consentimiento en aquellos casos en los cuales los clientes tuvieran dichos conocimientos adquiridos de otra forma.

A tenor de ello podemos considerar que en el caso de la entidad Navana se puede entender que efectivamente tenía los conocimientos, o la forma de llegar a ellos, teniendo en cuenta que entre el objeto social de la misma se recoge el siguiente: "la adquisición, accesión, inversión, tenencia, disfrute, administración, gestión y negociación en general de toda clase de títulos y valores mobiliarios, cotizados o no."

Se pretende por la parte actora que en realidad no se dedicaba a este ámbito de actuación, pero lo cierto es que cuando publica que éste es uno de los negocios que son objeto de su tráfico, no puede luego alegar que desconoce totalmente la operativa de la inversión mobiliaria. Se trataría de un caso de venir en contra de los propios actos.

Es por ello que entendemos que los contratos que se llevaron a cabo con dicha entidad para la comercialización de los productos de inversión no pueden considerarse viciados de error ya que el mismo resultaría en todo supuesto inexcusable al haberse producido por no analizar adecuadamente los contratos una entidad que tenía los medios y conocimientos necesarios para hacerlo.

Distinta solución debemos adoptar respecto de las inversiones llevadas a cabo por la señora Florinda. La misma tiene el carácter de inversor minorista, pues como anteriormente se ha puesto de relieve el resultado de los test está absolutamente viciado. En este caso la juez de la instancia daba especial importancia al hecho de que conviviera, supuestamente, con el representante legal de la entidad Navana, presumiendo con ello que este la habría asesorado para la adquisición de estos productos. Sin embargo no podemos compartir esta presunción porque de las declaraciones realizadas por el señor Jenaro no aparece que se llevara a cabo este asesoramiento. Se mantiene por este que doña Florinda acudía a la entidad bancaria sola o acompañada de su hijo, pero no con el representante de la otra codemandante.

Por lo que se refiere a los documentos relativos a los test y a los KYC, ya se ha indicado que los mismos eran redactados por el señor Jenaro recogiéndose aquellas menciones que sabía que darían como resultado que se les declarara expertos a fin de poder llevar a cabo la adquisición de dichos productos por lo que lo recogido en dichos documentos no puede servirnos para valorar los conocimientos reales que tuvieran estas personas.

Se pone de relieve por la parte demandada que en el documento 24 aportado con la contestación, relativo a las inversiones llevadas a cabo con la entidad Inversis para la adquisición de derivados, se hacía constar expresamente antes de la firma que: "la operativa en opciones y futuros requiere una vigilancia constante de la posición. Estos instrumentos comportan un alto riesgo si no se gestionan adecuadamente.".

Como es sobradamente conocido la jurisprudencia ha venido manteniendo que son ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación. Así se recuerda en la sentencia de esta Audiencia de 6 de mayo de 2022. Por el otro lado como se ha puesto de relieve anteriormente dichos contratos no se refiere expresamente a cada una de las adquisiciones de los productos de inversión, sino que eran también contratos marco para la comercialización de los mismos, por lo que no suponen que en cada uno de dichos productos que se adquirieron posteriormente le fue explicado a la parte el riesgo que tenían y la complejidad de los mismos.

Podemos por lo tanto considerar que en el caso de la señora Florinda la adquisición de dichos productos de inversión sí está viciada de nulidad al haber incurrido en error por no habérselo explicado suficientemente el contenido de dichos contratos.

Por lo que se refiere al señor D. Nicolas se mantiene por la parte demandada que en su caso no hubo inversión alguna sino que se había producido el traspaso de un fondo de inversión que tenía anteriormente en otra entidad bancaria a Novo Banco. En este caso ciertamente no podría considerarse que esta última fue la responsable de no haberse informado adecuadamente de las características del producto ya que su adquisición habría sido anterior al traspaso y no habría intervenido ningún empleado de Novo Banco.

Sin embargo nos encontramos con dos documentos que resultan contradictorios.

Por un lado el documento aportado por la parte demandada como el número 21 de la contestación parece recoger un traspaso del fondo Concept Kaldermorgen a otro igual con fecha 9 de marzo de 2017. El valor del mismo era de 39020,53 €.

Por el contrario nos encontramos con que con la demanda se aporta como documento número 15 el traspaso de un fondo que inicialmente se denominaba CaixaBank Monetario Rendimiento FI y el destino del mismo es el Deutsche Concept Kaldemorgen . Esta operación, realizada por la entidad Novo Banco segun aparece en el encabezamiento y en la firma de dicho documento, tiene fecha de 1 de marzo de 2017.

No se trata por lo tanto del traspaso del mismo fondo como se pretendía por la demandada sino que, como también indicó en su declaración el señor Jenaro en el juicio, "le compró un fondo similar al que tenía pero un poco mejor".

Es decir que sí se llevó a cabo una inversión sin que conste que se notificara a la parte supuestamente adquirente las condiciones del mismo y el riesgo que podía tener. Esto nos lleva, como en el caso anterior, a considerar que se incurre en nulidad por concurrencia de error en el consentimiento a la que se ha hecho referencia anteriormente.

OCTAVO.- Consecuencias económicas.

Como es sobradamente conocido en los casos en los que se declare la nulidad y resulta de aplicación el artículo 1303 del Código Civil como en este supuesto, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

También es de general conocimiento que la jurisprudencia ha mantenido que en el supuesto de nulidad de la adquisición de estos productos financieros se debe proceder a la devolución no solamente de los intereses percibidos sino también de cualquier otro tipo de retribución o ganancia que hubiera conseguido el titular del producto.

La parte actora ponía de relieve que doña Florinda había invertido 228600 euros de los cuales se deberían descontar 44295,30 € por órdenes de transferencia llevadas a cabo por ella así como los 938,78 € que se admitían por la dirección de Novo Banco que estaban todavía a su disposición en la entidad bancaria.

Ahora bien la parte demandada mantiene que de la cantidad anterior se debían descontar también aquellas sumas que habían venido siendo abonadas por él señor Jenaro como retribución por la inversión realizada. En el acto del juicio civil se reconoció por dicho testigo que venía transfiriendo a Florinda una cantidad cada mes o mes y medio en torno a los 2000 euros. Esto también se había manifestado por el testigo don Marcial, el director de la sucursal de Oviedo al que acude doña Florinda a pedir explicaciones cuando desaparece la oficina de Santander y al que le comunicó que efectivamente se le habían estado haciendo pagos de alrededor de 2000 euros. Estos pagos del señor Jenaro se hacían a la cuenta de La Caixa que tenía la actora.

Sin embargo lo que no es posible en este momento es llevar a cabo el descuento de dichas cantidades de forma alzada como pretende la entidad apelada, sino que deberá ser en ejecución de sentencia cuando se determine la cantidad que se pagó por este motivo en las cuentas de La Caixa de la señora Florinda, para lo cual está tendrá que aportar la documentación oportuna.

Lo mismo se puede decir de la cantidad reclamada por el señor Nicolas. En la demanda se decía que había depositado inicialmente la suma de 39220,54 € de los cuales se debían descontar 27190,14 € de los reembolsos realizados y 3810,40 € que quedaban en la cuenta y fueron transferidos a su orden.

Como en el caso anterior se puso de relieve que se le venían haciendo abonos de alrededor de 200 euros mensuales por el señor Jenaro, por lo que la cantidad total pagada por los mismos debería descontarse de la suma anterior. No es posible tampoco en este caso determinar concretamente qué cantidad se debe descontar por este motivo por lo que se determinará en ejecución de sentencia si resta alguna suma por abonar, ya que la parte demandada mantiene se habría pagado incluso más de lo inicialmente depositada en el Banco y destinado al fondo de inversión.

NOVENO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda interpuesta no se deben hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,