Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 229/2022 de 03 de julio del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Mauricio ejercitó demanda de división de cosa común, rendición de cuentas y de reclamación de cantidad como indemnización por daños contra D. Millán, en relación con la condición de copropietarios en proindiviso por partes iguales de las cuatro fincas urbanas que se describen en la demanda.

Interesó finalmente que " se declare el derecho de mi mandante a proceder a la división de los inmuebles comunes descritos en el hecho primero de la demanda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, procediéndose a continuación a la efectiva división mediante pública subasta, sin admisión de licitadores extraños; así como que se condene a DON Millán a rendir cuentas sobre el uso y disposición de los inmuebles comunes desde su adquisición, el 30 de abril de 2004 y hasta el dictado de la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, facilitando detalle de los ingresos obtenidos de la explotación de los inmuebles, así como de los gastos necesarios para su mantenimiento y los beneficios resultantes, y a abonar a mi mandante, DON Mauricio, la mitad de los beneficios obtenidos de la explotación de los inmuebles comunes con los intereses legales desde su devengo o, con carácter subsidiario y previa declaración de la responsabilidad del demandado por los daños causados por malicia o negligencia en la gestión de los bienes comunes, la cantidad en que judicialmente se determine dicha responsabilidad." e imponiendo a la demandada el abono de las costas procesales causadas.

2. La parte demandada formuló allanamiento a la petición de extinción del condominio, interesando en cualquier caso que, practicándose la rendición de cuentas o determinación del saldo que contemple las sumas abonadas por cada parte en orden al levantamiento de cargas y cumplimiento de obligaciones, se fije una deuda del actor con el demandado por importe de 408.277,86 euros. Y formuló expresa reconvención interesando la condena del actor al abono de la cantidad de 97.191,47 euros en concepto de mitad de las cuotas hipotecarias por él impagadas y abonadas por el periodo de enero de 2015 a marzo de 2019, con expresa imposición de las costas procesales causadas.

3. La parte actora formuló contestación a la reconvención interesando su desestimación con imposición de costas procesales a la parte demandada.

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 27 de diciembre de 2021 estimó en parte la demanda e íntegramente la reconvención en los términos señalados en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En síntesis, ( i ) estima la demanda, a través del allanamiento íntegro, y acuerda la disolución, la indivisión de los cuatro bienes inmuebles y la venta en pública subasta; ( ii ) condena al demandado a rendir cuentas de la explotación de los inmuebles al demandado, considerándola cumplida por las pruebas practicadas, resultando un saldo a favor del actor de 267.257,79 euros, que resulta de la valoración pericial presentada ( documento nº 17 de la demanda ) del importe estimado de la renta de cada uno de los inmuebles durante el periodo comprendido desde su adquisición a la presentación de la demanda; ( iii ) condena al actor, merced a la reconvención formulada, a abonar al demandado la cantidad de 97.191,47 euros por la mitad de lo abonado por el reconviniente por el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que ha gravado las fincas desde enero de 2015 a la cancelación producida en marzo de 2019, sin perjuicio de la cantidad de 311.086,39 euros ya reconocida por el mismo concepto en la sentencia firme dictada en el juicio ordinario 1301/2014 del juzgado de primera instancia nº 2 de Santander; ( iv ) en consecuencia, por compensación judicial de las cantidades indicadas, acuerda la extinción del crédito del actor frente al demandado por importe de 267.257,79 euros y le condena al abono de la cantidad de 141.020 euros, aplicando el interés previsto en el art. 576 LEC, sin que haya lugar a aplicar interés por mora de ningún otro tipo; ( v ) impone a cada parte procesal las costas procesales causadas por la pretensión del contrario.

5. D. Millán interpone recurso de apelación contra la sentencia en la que denuncia ( i ) el inadecuado reconocimiento de una cantidad -que se determina a través de la valoración de una renta- por la eventual disposición por el demandado de los inmuebles; ( ii ) subsidiariamente, el reconocimiento de la cantidad así señalada únicamente -sin impugnar la prueba que sirve para el cálculo- desde la presentación de la demanda, instante de la única reclamación presentada; ( iii ) subsidiariamente, desde abril de 2009; ( iv ) la inadecuada apreciación de la compensación judicial declarada por ser la cantidad 311.086, 39 euros objeto de ejecución judicial; ( v ) la inadecuada decisión relativa a la imposición de las costas procesales al demandado por la demanda parcialmente estimada.

6. La actora se opone al recurso e interesa su expresa desestimación. E impugna la sentencia en lo que respecta a la decisión de excluir y rechazar que la cantidad reconocida inicialmente en favor de la parte actora no conlleve la aplicación de un interés legal por mora ( arts. 1.100, 1.101 y 1.104 CC ) desde su devengo, que comprende el periodo existente entre mayo de 2004 a diciembre de 2020. En definitiva, interesa que se estime la impugnación y se reconozca el crédito por importe de 86.192,53 euros.

7. La parte demandada formuló oposición expresa a la impugnación interesando su desestimación.

8. En conclusión y síntesis, el objeto de la discusión en segunda instancia sobre la que habrá de resolver el tribunal estriba en determinar ( i ) si el actor, como pretende y se le ha reconocido, es acreedor de una indemnización por el uso que afirma haber sido exclusivo del demandado en beneficio propio de los cuatro locales en copropiedad; y, en tal caso, cuál es el importe debido por razón del periodo aplicable; ( ii ) el reconocimiento de un interés legal por mora en favor del actor respecto de la cantidad anterior, en los términos señalados; ( iii ) oportunidad de la compensación declarada; y, en fin, ( iv ) adecuación de la imposición de costas procesales de la demandada al demandado.

No obstante, como se comprenderá, la respuesta a la primera cuestión condiciona las sucesivas. En razón de la estimación del recurso por tal alegación, total o parcialmente, se adecuará el razonamiento, de exigirse, para resolver sobre el resto de las alegaciones indicadas.

SEGUNDO: Resolución del recurso de apelación Resarcimiento por el uso de la cosa común. Compensación y costas procesales.

1. La parte demandada rechaza abiertamente el reconocimiento de la existencia de una suerte de compensación, mediante el cálculo de una renta de los inmuebles, por su uso, cuando nunca se ha devengado, ni pactado ni reclamado, hasta la presentación de la demanda.

La parte actora insiste, en su oposición al recurso, que se ha interesado el reconocimiento de la cantidad como indemnización derivada del uso exclusivo de los inmuebles por el demandado en beneficio propio.

2. Para la resolución que entendemos adecuada de la cuestión, no podemos prescindir de la jurisprudencia más cercana, de la que se han hecho eco esta Sala ( la última, en la sentencia de 9 de enero de 2023 ), que incide de forma directa en la cuestión decisoria.

La STS, nº 93/2016, de 19 Feb. 2016 -doctrina después ratificada en la STS nº 244/2022, de 29 Mar. 2022, creando ya jurisprudencia ( art. 1.6 CC )- indica que el art. 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común (uso solidario). En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del art. 394 CC, el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales-, aquél la use más que el otro u otros.

El ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el art. 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al art. 398 CC, que así lo autorice.

Sin embargo, como siguen razonando las sentencias señaladas, con base en la natural presunción de que el " interés de la comunidad" coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis de que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible -i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC-, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el " interés de la comunidad".

Por eso -siguen sosteniendo las sentencias señaladas- que habría que sostener, en fin, que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso " no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño.

Y terminaban señalando de forma literal que <>.

En la SAP Cantabria ( 2ª ) de 26 de marzo de 2018, se aludía precisamente a que en el supuesto enjuiciado no existía un acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común.

En la SAP Cantabria ( 2ª ) de 24 de septiembre de 2021 -también en la previa SAP ( 2ª ) de 25 de mayo de 2020- indicábamos que < uso exclusivo y excluyente del bien puede convertirse en ilícito y ser causa no justificante de un enriquecimiento cuando contraviene las normas que los comuneros hayan pactado para el uso de la cosa o medie un requerimiento expreso de los otros comuneros, pero debe tratarse de un requerimiento a estos efectos, no solo una intimación para que cese en el uso - al que tiene derecho, se insiste-(..)>>.

3. En el mismo sentido, en la señalada SAP Cantabria ( 2ª ) de 9 de enero de 2023, considerábamos como consecuencia de lo señalado, que las palabras utilizadas por la jurisprudencia, merced al uso de una conjunción disyuntiva ( "o" ) y no copulativa ( "y" "), permitía la opción entre la existencia de una contravención con la reglamentación específica sobre el uso convenida por los copropietarios o la remisión de un requerimiento expreso del comunero afectado. En tal sentido, es expresiva la redacción: " Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella-(..)".

En consecuencia, no entendemos exigible para provocar una acción de resarcimiento o de enriquecimiento injusto, como la ahora formulada en la demanda, el cumplimiento de ambos presupuestos, sino uno solo de ellos: bien el pacto expreso sobre el destino de la cosa, bien el requerimiento expreso y concreto.

4. De la prueba practicada y de las posiciones de las partes estimamos acreditado que:

4.1. No se discute la titularidad de los bienes inmuebles, la fecha y forma de su adquisición ( documentos 1 a 6 de la demanda ) y el gravamen que pesaba sobre varias de las fincas ( documentos 7 y 8 de la demanda);

4.2. La escritura de disolución de comunidad y subrogación de 9 de marzo de 2009 fue declarada nula por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta, de 10 de junio de 2013, reponiendo a D. Mauricio en todos su derechos y obligaciones inherentes a su condición de comunero;

4.3. la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta, de 19 de diciembre de 2016 estimó en parte el recurso presentado por D. Mauricio y la parcialmente la acción subsidiaria presentada por D. Millán, condenando a D. Mauricio a pagar a su hermano el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de 30 de abril de 2004 y ampliado en la escritura de 13 de marzo de 2007, desde el 30 de abril de 2007 hasta la fecha de la demanda judicial, con los intereses legales desde cada pago, así como al pago de 2.848,84 euros y los intereses legales desde la demanda y al pago del 50% de los gastos que generen los inmuebles en comunidad desde la demanda, con desestimación de la acción principal y las demás pretensiones de la subsidiaria;

Para alcanzar la anterior conclusión, estimó el tribunal que existía la voluntad de mantener la comunidad de bienes en marzo de 2007 -precisamente admitiendo la posición de D. Mauricio-, por lo que no se estima probada la voluntad común de disolver, como tampoco la existencia de otro acuerdo en tal sentido -verbal- en abril de 2009 que afecte a la disolución de la comunidad -precisando que " puede en todo caso afectar a la disolución de la sociedad civil, pero nada afecta a la comunidad de bienes", precisando más tarde que habiendo regulado las partes siempre sus relaciones por escrito " no se justifica cuál es el motivo de que el acuerdo de disolver la comunidad como la sociedad civil fuese verbal".

En consecuencia, revocaba la decisión del juez de instancia que a instancia de D. Millán acordaba que en abril de 2007 se había disuelto la comunidad de bienes, el negocio de hostelería explotado por Phantom Café, S.C. y el negocio y la propiedad de las máquinas recreativas de dardos.

4.4. En el auto de 12 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander que desestima la oposición a la ejecución instada por D. Millán para la ejecución de la anterior sentencia de condena firme, se rechaza que en dicho ámbito pueda resolverse -sin perjuicio del inicio de un nuevo proceso declarativo- sobre motivos ajenos a los legales de oposición, como el hecho de que D. Mauricio no haya participado en los beneficios de los negocios o la existencia de otros negocios cuyas rentas y frutos sufragan los gastos de los condueños.

4.5. No consta que se hayan iniciado o seguido posteriormente, judicial o extrajudicialmente, actuaciones para la disolución de la sociedad civil -aunque por su objeto, art. 1670 CC, pudiera ser regular colectiva, es decir, mercantil- para la explotación del o de los negocios que pudieran haberse desarrollado en los inmuebles adquiridos en proindiviso, sin perjuicio de que la gestión o administración hubiera sido encomendada o se hubiera asumido por uno solo de los partícipes, D. Millán, que al parecer se ha mantenido en el uso de los inmuebles desde hace tiempo (en la alegación primera, in fine, del recurso se afirma que " De existir un uso exclusivo, este no se produce hasta abril de 2009 (..)").

4.6. La demanda interpuesta -como la ampliación derivada de la reconvención- se refiere exclusivamente a los inmuebles, en cuanto que interesa la disolución de la comunidad, la rendición de cuentas de la administración o gestión realizada sobre ellos y al abono de la mitad de los beneficios obtenidos de su explotación, en atención a la alegación de utilización exclusiva en provecho propio con exclusión de otro propietario.

5. A partir de los anteriores antecedentes, deviene la conclusión.

En el caso, ni advertimos una reglamentación específica, es decir, un pacto expreso sobre el destino de la cosa -su utilización en régimen de arrendamiento o merced a otro título que genere contraprestación- que permita ahora justificadamente sostener la indemnización reclamada por contravención del demandado, ni consta otro requerimiento distinto y previo para que cese el uso del demandado incompatible con el derecho del actor hasta la formulación de la demanda iniciadora de este procedimiento.

6. Las consideraciones anteriores obligan a desestimar la primera petición del recurso, que perseguía el rechazo al reconocimiento en cualquier tiempo de cualquier clase de indemnización, pero al tiempo el acogimiento de la petición 3ª, formulada con carácter subsidiario, que acepta su coincidencia con la demanda iniciadora de este procedimiento.

Por lo demás, el ámbito temporal habrá de coincidir entre la presentación de la demanda en septiembre de 2020 y el " dictado de la sentencia que ponga fin al presente procedimiento", es decir, la fecha de la sentencia de primera instancia, 27 de diciembre de 2021, coincidente con el instante en que según la propia parte actora -respetando la congruencia procesal, art. 218 LEC- debe también cesar el devengo del interés aplicable según se predica en el propia impugnación a la sentencia ( página 10 ) al producirse entonces la compensación judicial.

Respetaremos los valores para el año 2020 incluidos en el único dictamen pericial aportado, documento nº 17 de la demanda, no cuestionado, lo que implica asumir mensualmente para el entresuelo 676,70 euros, el local 1, 836 euros, el local semisótano, 513 euros, y el local 2, 617,50 euros. Considerando desde el 17 de septiembre del año 2020 -presentación de la demanda- y doce del año 2021, la cifra total asciende a 40.881 euros y su mitad, 20.440, 74 euros.

En consecuencia, la cantidad debida por este concepto asciende a 20.440,74 euros.

7. La parte recurrente rechazó la compensación judicial declarada con el argumento de que la cantidad de 311.086, 39 reconocida previamente en sentencia firme había sido objeto de ejecución judicial, con el consiguiente incremento potencial del crédito.

El motivo se desestima.

La circunstancia alegada no es impedimento para la declaración de compensación, siquiera parcial, de las deudas cuya liquidación, vencimiento y exigencia se torne indiscutida.

Realmente pueden distinguirse entre cuatros clases distintas de compensación: la legal, que es la que define el propio Código Civil ( arts. 1195 a 1202 ) y que actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores ( art. 1202 CC); la convencional, que se produce cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación ( en consecuencia, en virtud del art. 1255 CC ); la facultativa, que tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal son suprimidos de forma unilateral por aquel a quien favorece ( art. 6.II CC ); y, en fin, la judicial, que se produce cuando es el Juez quien la determina por faltar alguno de los requisitos legales o cuando no se dan los supuestos legales de la compensación convencional o facultativa.

Este último es el supuesto aplicado en el presente procedimiento y que debe mantenerse, pues frente a las alegaciones del recurrente se presentan como líquidas las cantidades más importantes objeto del procedimiento, a salvo de los eventuales créditos que se determinen en dicha ejecución o por la decisión que el tribunal va a tomar sobre la aplicación del interés legal a la indemnización derivada del uso.

En el caso, es de reconocer en favor de D. Millán las cantidades de 311.086,39 y 97.191,47 euros y en favor de D. Mauricio la de 20.440,74 euros, lo que implica que el crédito de D. Mauricio se extinga por la diferencia, de la que resulta un crédito favorable a D. Millán por la cantidad de 387,837,12 euros.

8. A partir de los anteriores antecedentes o razonamientos ya no es posible sostener que la posición de la parte actora -considerada en razón del conjunto de las peticiones que ha sostenido en su demanda y durante el proceso- haya sido estimada sustancialmente para seguir manteniendo la decisión del juez de primera instancia en orden a imponer las costas procesales del actor al demandado en aplicación del art. 394.1 LEC.

Al contrario, consideramos que se ha producido una estimación parcial, art. 394.2 LEC, de las peticiones acumuladas, siquiera por la radical diferencia entre las cantidades postuladas como principal e intereses de la indemnización que por el concepto de uso exclusivo y excluyente en beneficio propio del demandado ha venido sosteniendo y las que finalmente han sido reconocidas.

9. En consecuencia de todo lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. La sentencia, parcialmente revocada en los términos contenido en el fallo.

TERCERO: Resolución de la impugnación de la sentencia. Interés por mora.

1. Sobre la cantidad reconocida como indemnización en favor de la parte actora, antes precisada, pretende en su impugnación a la sentencia que se acumulen los " intereses legales desde su devengo", como expresó en la petición de su demanda.

2. Como se entenderá, la parte omite expresar cuándo se produce a su entender el devengo del interés. No obstante, como se observa de la lectura de su demanda, prescindió de reclamar cantidad dineraria líquida de ningún tipo, aunque en el escrito impugnación a la sentencia concreta más: como decimos, pretende que el día final concuerde con la fecha de la sentencia de instancia, 27 de diciembre de 2021.

3. La jurisprudencia ( por todas, las SSTS nº 328/2006, de 3 de abril, y la nº 123/2015, de 4 de marzo ), en relación con las deudas de valor, como es la que se resuelve por su carácter resarcitorio, que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, señalando expresamente que

" En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

4. En consecuencia, el respeto al principio de congruencia ( art. 218 LEC ) implica el reconocimiento de la aplicación del interés legal entre el 17 de septiembre de 2020 ( presentación de la demanda que contiene el requerimiento ) y el 27 de diciembre de 2021 ( sentencia de primera instancia ), considerando su aplicación a la renta mensual de cada inmueble antes establecida, operación que deberá ser objeto de definitiva liquidación, a través de la oportuna contradicción, en ejecución de sentencia.

5. La impugnación, por ello, debe ser también parcialmente estimada.

CUARTO: Costas procesales de la segunda instancia.

La estimación parcial del recurso y de la impugnación hace inviable la imposición de las costas procesales del recurso de apelación ( art. 398 LEC ) o de su impugnación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,