Sentencia Civil 623/2023 ...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Civil 623/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 282/2023 de 30 de noviembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Cantabria

Ponente: LAURA CUEVAS RAMOS

Nº de sentencia: 623/2023

Núm. Cendoj: 39075370022023100668

Núm. Ecli: ES:APS:2023:1546

Núm. Roj: SAP S 1546:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2 de Santander

Apelación sentencias restantes 0000282/2023

NIG: 3902048120220000381

AP004

Avda Pedro San Martin S/N Santander Tfno: 942357123 Fax: 942357142

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro-Urdiales de Castro-Urdiales Familia. Divorcio contencioso

1000003/2022 - 0

Puede relacionarse telemáticamente con esta

Admón. a través de la sede electrónica.

(Acceso Vereda para personas jurídicas)

https://sedejudicial.cantabria.es/

S E N T E N C I A nº 000623/2023

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Justo Manuel García Barros.

Dª. Laura Cuevas Ramos.

==================================

En la Ciudad de Santander, a treinta de noviembre de dos mil veintitrés.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Familia, Divorcio contencioso, num.3 de 2022, Rollo de Sala núm. 282 de 2023, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Dña. Hortensia contra D. Gervasio.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Gervasio, representado por la Procuradora Sra. León López y defendido por la Letrada Blanco Santamaría; y apelada Dña. Hortensia, representada por la Procuradora Sra. García González y defendido por la Letrada Sra. Sierra Moreno.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Laura Cuevas Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha, 16 de noviembre de 2022, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana María García González, en nombre y representación de Dña. Hortensia, contra D. Gervasio representado por la Procuradora, Dña. Yolanda León López, y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 24 de septiembre de 2005, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, acordando las siguientes medidas definitivas de la situación que se constituye:

1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Por otro lado, el progenitor con quien conviva el menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente con el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica.

Asimismo, el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con el hijo, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.

Por último, el progenitor con quien conviva el menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con el menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio del menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo al menor.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a Dña. Hortensia.

3.- El padre podrá estar en compañía de las hijas un día cada fin de semana en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, en el horario disponible por el mismo y bajo supervisión de un profesional a quien se requerirá que emita un informe sobre el desarrollo de las visitas y la conveniencia de seguir en el punto de encuentro.

Acuerdo oficiar al Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 para que, siempre que consideren que sea beneficioso para las menores, pueda aumentarse dicho régimen de visitas tanto en horario como en condiciones, de modo que no sean supervisadas y el padre pueda llevarse a las menores consigo para estar con ellas, siempre con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar.

4.- Se atribuye a Dña. Hortensia en compañía de sus hijas el uso del domicilio familiar.

5.- D. Gervasio deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de las menores en concepto de pensión de alimentos.

La pensión alimenticia ha de ser abonada por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe al efecto la madre, y al ser una deuda de valor, será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el Índice de Precios al Consumo, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que pueda sustituirlo en sus funciones.

6.- Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por los hijos de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dichas actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de los hijos, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

7.- Las cuotas hipotecarias, impuestos (IBI), seguro, cuotas de comunidad de propietarios, derramas, y demás gastos comunes que se devenguen en la vivienda, serán abonados al 50% por cada una de las partes.

8.- Se atribuye el uso del vehículo Kia, matrícula .... a Dña. Hortensia".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Antecedentes Planteamiento del recurso.

1. Dña. Hortensia presentó demanda de divorcio contencioso contra D. Gervasio, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, y en lo que interesa al objeto del recurso, el establecimiento de las siguientes medidas : (i) se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, en periodos alternos; (ii) fijación con cargo al padre de una pensión de alimentos de 250 € para cada una de las hijas, con obligación de contribuir al 50% a los gastos extraordinarios; (iii) se le atribuya el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico; (iv) atribución al demandado del vehículo del vehículo adquirido por este en sustitución del Peugeot 508 que era propiedad de la familia, y a ella el otro vehículo familiar, un Kía Río y (v) se acuerde que ambos cónyuges, satisfagan, por mitad, las cuotas de amortización del préstamo que grava la vivienda así como los gastos e impuestos derivados de la titularidad de la misma (seguro del hogar, IBI y gastos comunitarios extraordinarios).

2. El demandado no contestó a la demanda en tiempo y forma, siendo declarado en rebeldía.

3.- En el acto de la vista, quedaron como cuestiones discutidas: (i) el régimen de visitas, solicitando la madre se mantuviese el establecido en el auto de medidas provisionales, consistente en un día cada fin de semana en el PEF, el padre un régimen más amplio con fines de semana vacaciones y el Ministerio Fiscal un régimen de carácter progresivo, siendo inicialmente supervisadas a través del Punto de Encuentro Familiar los fines de semana y, cuando existe informe favorable, ampliar dicho régimen de visitas, (ii) la cuantía de la pensión de alimentos puesto que el padre solicita se fijen 150 € para cada una de las hijas, frente a los 250 solicitados por la madre y (iii) la atribución por mitad del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda, IBI, seguro de la vivienda y cuotas de comunidad.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castro Urdiales, declara disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes, y en cuando aquí interesa, establece las siguiente medidas: (i) considerando que, en el momento de dictarse la sentencia, el padre hacía nueve meses que no veía a sus hijas, puesto que, a pesar de haberse establecido tras la exploración de las menores, medida provisional de visitas consistente en un día cada dos semanas en el PEF, las mismas no se había llevado a cabo porque el padre no mostró interés en que se cumpliesen, sin que la manifestación de las menores en su exploración de su deseo de no ver al padre se sustente en motivos de peso, no apreciándose razones para interrumpir la comunicación y atendiendo al superior interés de las menores, se fija un régimen consistente en visitas supervisadas en el PEF, un día cada fin de semana, en el horario disponible por el mismo y bajo supervisión de un profesional a quien se requerirá que emita un informe sobre el desarrollo de las visitas y la conveniencia de seguir en el punto de encuentro, acordando oficiar al Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 para que, siempre que consideren que sea beneficioso para las menores, pueda aumentarse dicho régimen de visitas tanto en horario como en condiciones, de modo que no sean supervisadas y el padre pueda llevarse a las menores consigo para estar con ellas, siempre con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familia; (ii) establecer una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 € para cada una de las hijas atendiendo a la capacidad económica de los progenitores; (iii) que los préstamos que gravan la vivienda, seguro del hogar, IBI y cuotas de comunidad sean satisfechas por cada una de las partes al 50%.

En fecha 19 de enero de 2023 se dictó, a instancia de la demandante, auto aclaratorio de sentencia, en el sentido de añadir al pronunciamiento en que se atribuye a la esposa y sus hijas el uso del domicilio familiar lo siguiente "...así como el uso del ajuar familiar en ella existente y el trastero señalado con el número NUM000 situado en el mismo inmueble a la madre y a las hijas hasta que sean mayores de edad".

5. El actor interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1. infracción de garantías procesales que inciden en la nulidad de actuaciones, que concreta en: (i) nulidad de actuaciones por indebida denegación de pruebas y por indebida denegación de aclaración de sentencia solicitada; (ii) nulidad por falta de motivación de la sentencia en cuanto se instaura un régimen de visitas en el PEF, supervisadas y limitadas a un día a la semana no pudiendo conocer los motivos de tal decisión de la sentencia de instancia; (iii) nulidad de actuaciones por incongruencia intrínseca entre los hechos declarados probados, el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO y el punto 3 del FALLO, relativo al régimen de visitas, por cuanto en dicho FUNDAMENTO se hace referencia a un régimen progresivo que después no se instaura en el FALLO; (iv) nulidad de la sentencia por delegación indebida de la potestad jurisdiccional a favor del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 autorizándole a ampliar y modificar las condiciones de las visitas; (v) nulidad de la sentencia por contener el punto tercero del FALLO un régimen de visitas imposible de ejecutar en sus propios términos, lesionando el derecho del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva, puesto que no puede quedar al arbitrio del Punto de Encuentro, y, porque, en caso de entenderse que se entienda que el FALLO de la sentencia pretende decir que es el propio juzgador quien incrementará el horario y el número de visitas, tampoco puede ejecutarse en sus propios términos, puesto que es imposible que el apelante pueda variar, mediante la ejecución de sentencia el pronunciamiento contenido en esta, abocando a la parte a interponer un procedimiento de modificación de medidas y (vi) nulidad por falta de motivación que impide conocer las razones por las que se impone al recurrente la obligación de pago que de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar, seguro de hogar, IBI, y cuotas extraordinarias de comunidad 2. Error en la valoración de la prueba en relación con la fijación el régimen de visitas establecido en la sentencia y en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos.

6.- La actora y el Ministerio Fiscal han formulado expresa oposición al recurso.

SEGUNDO. - Resolución del recurso. Grupo de motivos relativos a la infracción de normas procesales que inciden en la nulidad de actuaciones.

Bajo este grupo de motivos, que invoca al amparo del art. 227 LEC, introduce la parte al nulidad de actuaciones por falta de admisión de prueba en la primera instancia, incongruencia intrínseca de la sentencia entre el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO y el punto 3 del FALLO en relación con el régimen de visitas, nulidad de la sentencia por delegación indebida de la potestad jurisdiccional a favor del Punto de Encuentro Familiar, nulidad de la sentencia por establecer el FALLO un régimen de visitas imposible de ejecutar en sus propios términos, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva , y falta de la debida motivación de la sentencia en sobre la imposición al padre de la obligación de pago de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar.

1. Conforme al art. 227, en relación con el 225 de la LEC, son nulas de pleno derecho las actuaciones las actuaciones que, encuadrables en alguno de los supuestos previstos en el art. 225 hayan producido efectiva indefensión. Igualmente, lleva aparejada la nulidad de actuaciones que vulneren un derecho fundamental, siempre que no puedan ser denunciada a través del pertinente recurso, como establece el art. 228 con motivo de la regulación del incidente de nulidad de actuaciones.

No se invoca en el recurso actuación procesal alguna llevada a cabo durante el procedimiento de divorcio que haya podido causar al recurrente indefensión efectiva o suponga una vulneración de derechos fundamentales que justifique una nulidad de actuaciones que conllevaría también la de la sentencia.

El único acto que podría haber causado indefensión sería la inadmisión de la prueba en primera instancia, pero tal cuestión puede ser salvada mediante la reiteración de la prueba con la interposición del recurso, lo cual ha hecho. El resto se refieren a defectos y errores de la propia sentencia - no de actos procesales anteriores - que en ningún caso pueden motivar su nulidad, y pueden hacerse valer en el recurso como error en la valoración de la prueba, error en la aplicación del derecho o incongruencia intrínseca de la sentencia, y es lo que hace la apelante.

Procede la desestimación del motivo.

2. Mención aparte merece la falta de motivación del pronunciamiento en que se atribuye a ambas partes la obligación de satisfacer por mitad los gastos de hipoteca, IBI, seguro obligatorio y derramas extraordinarias que gravan la vivienda.

Como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia 545/22, de 7 de julio, " La motivación constituye un requisito imprescindible de toda sentencia, que ha de estar debida y suficientemente fundamentada, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico ( art. 218.2 LEC), de manera tal que exteriorice y, por consiguiente, permita conocer el proceso lógico racional que conduce a la decisión adoptada, como indiscutible manifestación del derecho fundamental que corresponde a los ciudadanos de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta fundada a una pretensión legítima planteada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE)

En la sentencia 364/2022, de 4 de mayo, nos referimos al requisito de la motivación en los términos siguientes:

"La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011; 465/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total- o cuando es completamente insuficiente, así como cuando está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo).

En definitiva, el canon constitucional de la motivación suficiente no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( SSTC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4 y 150/2021, de 13 de septiembre, FJ 3).

En cualquier caso, el juicio sobre la suficiencia de la motivación es circunstancial. No puede ser apreciado apriorísticamente, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo, así como SSTS 464/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre).

Ahora bien, tan ineludible exigencia "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero; 26/2017, de 18 de enero y 856/2021, de 10 de diciembre).

[...]

Como hemos dicho, también, en las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril; 577/2011, de 20 julio 277/2016, de 25 de abril y 430/2020, de 15 de julio, entre otras:

"[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ...".

En este caso, es cierto que la sentencia de instancia se limita en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO a acordar que las cuotas hipotecarias, IBI, cuotas de comunidad y demás gastos que se devenguen en la vivienda serán abonadas por ambas partes al 50%, pero, a pesar de ser una cuestión controvertida en el procedimiento, sin recoger argumentación alguna, siquiera mínima, que permita conocer el proceso reflexivo y de razonamiento que haya conducido a la juez de instancia a tal decisión.

Procede la estimación del motivo, si bien la consecuencia no es la nulidad de la sentencia pretendida por la apelante, sino la necesidad de un pronunciamiento en esta alzada, debidamente motivado, sobre el mantenimiento o revocación de tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO. - Resolución del Recurso. Grupo de motivos relativos al error en la valoración de la prueba y error en la apreciación del derecho en cuanto a la determinación del régimen de visitas del padre con las menores, la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos y atribución por mitad del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda, seguro del hogar y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios.

1. Pensión de alimentos.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su importe.

Conforme al art. 146 CC la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien aporta las cantidades y a las necesidades de quien los recibe. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que debe modularse la necesidad del deudor de los alimentos de acuerdo con la capacidad económica o recursos de los progenitores obligados a prestarlos.

Las circunstancias económicas de los contribuyentes son las ya expuestas en las circunstancias condicionantes para la resolución, según las cuales sucede que el único progenitor que percibe ingresos es D. Anibal de forma que sólo él contribuir al mantenimiento de la hija de ambos.

En este caso, para la fijación de la pensión de alimentos se tiene en cuenta las siguientes circunstancias, puestas de manifiesto en la nueva valoración de la prueba a que obliga el recurso ordinario de apelación: (i) a pesar de lo que manifiesta en el recurso, invocando el contenido de las nóminas aportadas, el padre reconoce en el acto de la vista - posterior a la fecha de las nóminas -percibir unos ingresos de aproximadamente1.500 €, incluidas las horas extras; no justifica gastos relativos a vivienda, porque refiere abonar por mitad los derivados del alquiler y suministros de la vivienda en la que reside, alquilada por su pareja y el hijo de esta pero sin acreditarlo, pudiendo presumirse que, en todo caso, ha de soportar gastos para satisfacer sus necesidades personales, y, en cuanto al préstamo para la adquisición de un coche no debe tomarse en consideración porque es una carga que ha asumido voluntariamente y no puede repercutir en la prioritaria obligación de alimentos para con sus hijas; (ii) la madre percibe unos ingresos de 1.135 € por su actividad laboral, y justifica gastos mensuales de unos 660 € por todos los conceptos; (ii) no se acredita que las necesidades de educación, alimentación, vestido y ocio de las hijas menores sean superiores a las de cualquier otra niña de su edad.

Con tales antecedentes, la ponderación de la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de las menores, evidencia que es adecuada la pensión de 200 € para cada una de las hijas fijada en la sentencia de instancia, sin que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba o infracción del principio de proporcionalidad que ha de presidir el establecimiento de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio.

Desestimamos el motivo del recurso.

2. Régimen de visitas.

El régimen de visitas del progenitor no custodio aparece regulado en los artículos 94 y 160 del CC.

Comienza el artículo 94 del CC estableciendo que la autoridad judicial deberá determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

La redacción actual del artículo 160 del CC dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, indica, con toda claridad, quién es el titular de este derecho, y es el menor, lo que supone una enorme modificación en el enfoque y encuadre de este derecho en relación con la redacción anterior de este mismo artículo, el cual venía a recoger como titulares de este derecho a los progenitores (al igual que lo hace el artículo 94 del CC) al disponer que "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores (...)".

Tratando de aunar lo dispuesto en los artículos citados, podríamos entender que el derecho de visitas ha de ser configurado como un derecho/obligación entendido en sentido amplio (abarcaría, el derecho de comunicarse y el derecho a visitas stricto sensu) del progenitor no custodio, siempre y cuando ello beneficie el desarrollo personal de los hijos, pues el juez (con el objeto de salvaguardar siempre el interés superior de los menores) podrá determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 301/2017, de 16 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1902, que establece que:

"El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia".

En definitiva, en todo caso el juez debe resolver con el objeto de salvaguardar el interés superior del menor, comprobando que lo propuesto por los progenitores o lo definitivamente acordado por él en la sentencia, es la mejor opción para la consecución y protección del hijo en todos los aspectos que puedan afectar a su normal desarrollo.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso el juez de instancia fundamenta la instauración de un régimen de visitas ciertamente restrictivo en dos circunstancias: el escaso contacto de las menores con su padre en los nueve meses anteriores al dictado de la sentencia, puesto de manifiesto por la prueba practicada y la reticencia de las menores a estar en compañía de su padre, puesta de manifiesto en sus exploraciones.

La falta de contacto de las niñas con su padre no puede discutirse, y la exploración de las menores ha puesto de manifiesto la reticencia de las menores as a permanecer con su padre. Sin embargo, hemos de estar de acuerdo con el juez de instancia en que tal voluntad de las menores no aparece fundada en motivos de peso. La mayor, en su exploración dice que cuando vivía con él estaba mal, no le gustaba y que la interroga sobre su madre. La menor, como motivo que considera grave, dice que al colegio no la lleva su padre, sino su abuelo y la deja mucho antes de la hora de entrada, dice que existen otros motivos pero que no los recuerda. Se trata de argumentos de poca consistencia, vaguedades que no pueden determinar se dé prioridad a su voluntad.

Vemos pues que realmente no existen motivos que indiquen que el establecimiento de un régimen tan restrictivo como el que regula la sentencia - la sentencia fija una hora y media cada fin de semana en el PEF, con supervisión - sin concretar su tiempo de duración pueda ser el más beneficioso para el interés de las menores, ni que un régimen más amplio pueda perjudicar dicho interés.

Tampoco cabe, como hace la sentencia de instancia en el FALLO, en clara contradicción con el contenido del FUNAMENTO JURÍDICO TERCERO, dejar en manos del Punto de Encuentro Familiar la decisión sobre la ampliación de los términos del régimen de visitas, siendo en la propia sentencia que debe regularse y definir el mismo.

Así las cosas, consideramos conveniente establecer un régimen de visitas de carácter progresivo, consistente en: el primer mes continuar con las visitas en el PEF supervisadas de una hora y media los sábados; los dos meses siguientes las visitas serán de la misma duración, también los sábados, ya sin supervisión; los siguientes dos meses, tendrán lugar fuera del PEF, los sábados desde las 10 h a las 17 h, con recogida y entrega de las niñas en el propio punto de encuentro. Transcurridos estos cinco meses, podrá el juez de la ejecución determinar la conveniencia de establecer un régimen estándar. La progresión del régimen de visitas dependerá de la inexistencia de informe desfavorable del PEF que, si bien no puede determinar una ampliación o disminución de las visitas, si tiene la competencia de remitir los pertinentes informes sobre la evolución y desarrollo de las mismas.

El motivo se estima parcialmente.

3.- Obligación de contribución al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, IBI, seguro de la vivienda y gastos extraordinarios de comunidad.

Por último, se alza la recurrente contra al pronunciamiento de la sentencia que le obliga a satisfacer el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, seguro de hogar sobre la vivienda y derramas extraordinarias.

Sobre la cuestión de si tales conceptos deben considerarse o no cargas del matrimonio se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo.

Así, la sentencia 72/2014, de 17 de febrero, y las posteriores 516/2016, de 21 julio y 246/2018, de 24 de abril, citadas todas ellas por la de 5 de noviembre de 2019, señalan que debe excluirse del concepto de cargas del matrimonio los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar pues de tal amortización debe responder quien la contrajo, pero por razón de la obligación contraída, y no por la existencia del matrimonio.

Del mismo modo, la STS de 28 de marzo de 2011, que establece el criterio doctrinal de que el IBI y el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no constituyen cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, y si bien son cargas familiares, son deudas de la sociedad de gananciales en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil. Y la sentencia de 20 de marzo de 2013 (con cita en la de 31 de mayo de 2006), añade que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC).

Y el mismo criterio ha de extenderse a la prima de seguro de hogar sobre la vivienda y las derramas extraordinarias de la comunidad, que al igual que sucede con las cuotas del préstamo hipotecario y el IBI no son cargas del matrimonio en el sentido del Art. 90 CC, sino de la propiedad.

Consecuencia de dicha doctrina es que, siendo cuestiones que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, sin que quepa en la Sentencia de separación o divorcio pronunciamiento alguno al respecto.

El motivo se estima.

CUARTO. - Costas procesales.

Dada la naturaleza de las cuestiones objeto de ambos recursos, que afectan al interés de menores de edad, no procede efectuar condena en las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro Urdiales de 16 de noviembre de 2022, y, en consecuencia, acordamos: 1. Establecer el siguiente régimen de visitas, de carácter progresivo, y siempre que no exista informe desfavorable del PEF: el primer mes continuar con el régimen vigente, en el PEF, con una duración de una hora y media los sábados y con carácter supervisado; los dos meses siguientes visitas de la misma duración y periodicidad, sin supervisión; los dos meses siguientes las visitas serán los sábados, desde las 10 h a las 17 h, fuera del PEF y con recogida y entrega por los progenitores en dicho recurso; trascurrido dicho periodo el juez de la ejecución valorará la conveniencia de establecer un régimen de visitas estándar. 2.- Dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la atribución por mitad de los gastos relativos a cuotas hipotecarias del préstamo que grava la vivienda, IBI, seguro de hogar de la vivienda y derramas extraordinarias de la comunidad.

2º.- No efectuar condena en costas.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, las partes e intervinientes en el presente procedimiento judicial quedan informadas de la incorporación de sus datos personales a los ficheros jurisdiccionales de este órgano judicial, responsable de su tratamiento, con la exclusiva finalidad de llevar a cabo la tramitación del mismo y su posterior ejecución. El Consejo General del Poder Judicial es la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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