Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 610/2022 de 30 de marzo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dña. Coral, madre del menor Leoncio, presentó demanda oponiéndose a la resolución del ICASS, de fecha 17 de marzo de 21, por la que se declaraba al menor en situación de desamparo, se asumía por la entidad la tutela automática urgente y se formalizaba acogimiento temporal del menor en familia seleccionada del Programa de Acogimiento Familiar del Gobierno de Cantabria, solicitando se declarase no ajustada a derecho y nula de pleno derecho la declaración de desamparo con inmediata recuperación del menor por parte de su madre.

2. La demandada Lourdes formuló contestación, oponiéndose a la demanda, alegando que actualmente se intentan reparar las secuelas que la grave desprotección ha causado en el menor, proporcionándole un ambiente protector, seguro y estable, manteniéndose los indicadores de desprotección tenidos en cuenta en el momento de iniciarse el expediente, sin que hayan existido cambios significativos desde que se asumió la tutela, no dándose los requisitos legales de seguridad y protección integral para acordar el retorno del menor con su progenitora.

3.- Los abuelos paternos, solicitaron intervenir en el procedimiento, habiéndoles admitido con posibilidad, no de interponer de manda, sino de intervenir a partir de la celebración de la vista.

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 11 de Santander, de fecha 14 de marzo de 2022, desestimó la demanda, confirmando la resolución administrativa que declaró el desamparo, sin hacer imposición de costas.

5. La actora formula recurso de apelación alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la juez de instancia, solicitando se declare nula y no ajustada a derecho la sentencia recuperación de la guardia y custodia del menor por parte de su madre.

6. La parte demandada, como el Ministerio Fiscal, se oponen a la estimación del recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

7.- Los abuelos paternos impugnan la sentencia, alegando que la intervención que se les ha permitido en el procedimiento no lo ha sido con todas las garantías, lo cual puede tener consecuencias directas en el interés del menor, instando se declare dad de la misma, a fin de poder intervenir en el procedimiento

SEGUNDO. - Protección del menor. Situación de desamparo, asunción de la tutela automática por la entidad pública y acogimiento familiar. Principios inspiradores, regulación legal y marco jurisprudencial.

Debe recordarse que la materia objeto del procedimiento, es materia que está presidida por el criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, por lo que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro . Así el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor declara que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La STS de 10 de febrero de 2012 afirma que " La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor". Y Al analizar STS de 20 de julio de 2015 declara que: "La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores."

El mandato constitucional obligó al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, este interés superior del niño presenta tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...".

Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, "incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984)"

En el marco de esta impuesta protección del interés del menor, la Ley Orgánica Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su parte, el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil en los términos anteriormente transcritos. Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

El Art. 172 CC define la situación de desamparo como aquella que se produce "de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material .". La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que obviamente debe actuar en todo caso en interés de los menores. El art. 2.2.c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) establece: "A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

No puede obviarse que, para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, debiendo buscarse un equilibrio en el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación, lo que entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamada en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986, en su artículo 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que, por otro lado, reconoce también el artículo 172 ter. 2 de nuestro CC. Ahora bien, cuanto se trata de ponderar el interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, que se manifiesta en la fórmula con un sintagma absoluto que emplea el referido artículo 172 ter. 2 del CC " Se buscará siempre", mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo, " se priorizará", y así, el artículo 172.3 del CC, en la redacción dada tras la reforma, por Ley 26/15, reza "3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés". Y el art. 19.bis de la citada Ley Orgánica 1/1996, añadido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece en su apartado 3: " Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma". Sin embargo la STS 170/2016, de 17 de marzo: "El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ) ". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"

TERCERO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que condicionan y determinan la decisión del tribunal.

1.Por los servicios sociales de la Junta de Extremadura, tras recibir, en fecha 30 de octubre de 2019, una comunicación de riesgo y maltrato infantil desde el ámbito educativo se incoo el correspondiente expediente. Se constata que tanto el menor y su madre convivían con los abuelos paternos en Badajoz, siendo la abuela paterna quien ha gestionado todo lo relacionado con el niño en el centro escolar. La madre se marcha de Badajoz llevándose al niño, que deja de asistir al colegio, sospechándose que se ha ido a Marruecos. Por los servicios sociales se solicita informe al Programa de Atención a Familias (PAF) del Ayto. de Badajoz, que valoran el riesgo de la escasa capacidad de la madre para asumir el cuidado del menor, las malas relaciones familiares y la posibilidad de que eta tome una decisión que ponga en riesgo la integridad del menor. En junio de 2020, tras regresar de Marruecos, acude a los servicios sociales, manifestando su intención de mantener su residencia en Badajoz, y aceptando colabora con el PAF, no obstante lo cual, en julio la madre se marcha con su hijo a DIRECCION000 (Cantabria) con su una nueva pareja, Augusto.

2. Por derivación de los Servicios sociales de la Junta de Extremadura, el INSTITUTO CÁNTABRO DE SERVICIOS SOCIALES, según la ficha de recepción incorporada al mismo, tras mantener contactos telefónico con los abuelos maternos, la madre y su pareja Augusto, en coordinación con los servicios sociales de Renedo, Centro de Salud de Renedo y un técnico de la Sección de Apoyo a las y Recursos a la infancia y Familia de Badajoz, y realizar una visita el domicilio de la pareja de la madre, donde reside el menor, a la vista de los datos recabados y las circunstancias constatadas, realizan una valoración del nivel de gravedad del riesgo del menor como grave, al apreciarse los indicadores de riesgo confirmados: riesgo leve por negligencia leve hacia las necesidades físicas del menor (condiciones higiénicas, estabilidad y habitabilidad de la vivienda), riesgo leve por negligencia hacia las necesidades de seguridad (seguridad física de la vivienda); negligencia, de gravedad elevada, hacia las necesidades psíquicas del menor (la madre y su pareja no son capaces de establecer normas ni límites a la conducta del menor ni de transmitirle valores morales positivos), maltrato emocional de gravedad elevada (transmisión por parte de la madre de impredecibilidad, inestabildiad e inseguridad respecto a su futuro inmediata, manifestada en los frecuentes cambios de domicilio con las diferentes parejas que conoce); sospechas de graves dificultades personales de la madre y su pareja.

3.- Considerando los antecedentes reflejados en tal ficha de recepción, en fecha 4 de septiembre de 2021, por el ICCAS se dicta resolución acordando incoar procedimiento de protección en relación con el menor Leoncio. El 10 de noviembre del 2020, se propone a la familia un plan individualizado e atención, que implica la permanencia del menor en el medio familiar, cuyos objetivos son: i. evaluar la situación el menor; ii. Promover la provisión al menor de los tratamientos específicos que requiera. iii. Capacitar, apoyar a los padres y responsables para desarrollar habilidades parentales adecuadas; iv. proporcionar a menor un entorno familiar estable y seguro. Para el cumplimiento de tales objetivos se programa de intervención familiar, y los padres y guardadores se comprometen a: i. permitir la presencia en su casa del educador, psicólogo y/o trabajador social y colaborar con ello en sus visitas; ii. asistir y colaborar en las sesiones que el equipo les proponga y asistir a recursos sanitarios necesarios para un estado óptimo de la madre del menor. Segundamente, se realiza un informe de evaluación, en fecha 13 de noviembre de 2020. El informe refleja las deficientes condiciones físicas - el día de la visita no había comida, carece de ropa, presenta picaduras en la cara y carece de tarjeta sanitaria -, de seguridad - la madre y su pareja refieren que se autolesiona y tiene acceso a veneno, sospechándose de una falta de supervisión adecuada -, emocionales - onicofagia, se golpea en la cabeza, verbaliza agresiones psicológicas por parte de la pareja anterior de la madre, desarraigo de su familia materna, la madre y su pareja le atribuyen intención maligna en su conducta, falta de capacidad de control y protección por parte de la madre hacia el menor, ha sido víctima de violencia de género y maltrato psicológico por parte de la anterior pareja de la madre (la madre y su pareja son incapaces de enseñar y reconducir al menor hacia conductas adecuadas., su interacción con iguales se limita a la asistencia al colegio) -, y cognitivas (falta con frecuencia al colegio, poniendo la madre y su pareja distintas excusas), y establece como situaciones de desprotección que afectan al menor, las ya reflejadas en la ficha de recepción. Identificados los factores de desprotección, el informe analiza: a) La salud y desarrollo del menor a través de entrevistas con la madre y su pareja - refieren comportamientos extraños del menor, como que mata animales, rabietas, que gruñe, quiere llamar la atención... y la madre dice que tiene un trauma originado por los abuelos materno y otro por su ex pareja -, con los abuelos maternos, el equipo de orientación de colegio - dicen que está encantado de ir al colegio -, y con una sesión de los técnicos de evaluación con el propio menor; b) La situación socioeconómica de la familia (residen en una vivienda unifamiliar que necesitan muchas reparaciones debido a su estado de deterioro, en situación de desempleo, desconociéndose los ingresos reales de la pareja de la madre y estando esta pendiente de ayudas, sin las cuales no tiene ingresos) pendiente de ayudas). c) Historia personal antecedentes familiares de Coral y su pareja (refleja que Coral es hija de madre prostituta y padre alcohólico, habiendo sido trasladada a un centro de protección, siendo posteriormente adoptada; en cuanto a su pareja, Augusto, se dice SSAP refiere que tiene una inteligencia límite y que consumía drogas, en el colegio ha explicado que su padre era alcohólico y maltratado, y tiene una hija de 14 años, Inmaculada, teniendo la madre la guarda y custodia y él un régimen de visitas flexible). d) Nivel educativo (la madre dejó los estudios en 2º de a eso, y su pareja realizaba un curso de hostelería hasta le confinamiento). e) Comportamiento psicológico y psiquiátrico ( Coral estuvo en tratamiento psicológico y psiquiátrico a los 12 años, retomándolo a los 14 porque se autolesionaba, no tiene diagnóstico y refiere haber tomado Valium y que "se va con hombres buscando el cariño de mi padre", que tras su ruptura con una de sus parejas, Florian, sufre crisis de llanto y ansiedad frecuentes y que no toma medicación; sus padres refieren fugas frecuentes en la adolescencia, que ha mantenido muchas relaciones esporádicas y se deja influir por estas, que nunca se ha encargado de nada , y, en coordinación con la psicóloga del CIAI, se conoce que acude el día 16 de octubre de 2020, siendo derivada a Salud Mental, si bien no ha tramitado el desplazamiento de la tarjeta sanitaria ni ha pedido cita con su médico de atención primaria). f) Relaciones de pareja ( Coral refiere que, desde los 15 años ha tenido relaciones con distintas parejas que la maltrataban física y psicológicamente, y la agredían sexualmente, destacando Gustavo con quien comenzó una relación estando embarazada y se casó, manifestando sus padres que sigue casada, al que dejó por DIRECCION001, Florian, marroquí con quien se fue a Marruecos acompañada del menor, quien los maltrataba a ambos física y psicológicamente, y , por último, Augusto, su actual pareja, al que había conocido unos años atrás, de quien dice es el padre de Leoncio, cosa que niegan sus padres, que refieren que el padre es un tal Justo que vive en Badajoz; se refleja igualmente que, en la en la entrevista conjunta, Augusto acapara la conversación, teniendo la pareja una sola pareja de modo que, para hablar con Coral hay que llamar a Augusto). g) Relaciones paternofiliales (relación ambivalente de Coral con su hijo, con manifestaciones de cariño y atribuciones de malignas, responsabilizándole de "conductas y reacciones exageradas para su edadŽ", lo que incide en un vínculo de apego inseguro); h) Relaciones con la familia extensa ( Coral se queja de falta de apoyo por parte de sus padres adoptivos, el niño no ha vuelto a ver a sus abuelos maternos desde que se trasladaron a Cantabria, manteniendo solo contacto telefónico esporádico; los abuelos dicen que Coral le ha dicho que son malos). Tras reflejar todos estos aspectos sobre la situación del menor, la madre, su pareja y la familia, el informe de evaluación, concluye que existen aspectos positivos en la personalidad del menor, destacando un solo aspecto positivo de la familia, que es el apoyo de los abuelos maternos, señala dificultades del menor (apego inseguro, autolesiones, cambios de domicilio y centro escolar, ruptura de la relación con la familia materna, violencia de género y psicológica por parte de exparejas de la madre y corta edad ) y dificultades de la familia (económicas por carencia de recursos, de vivienda, sospecha de DIRECCION002 de la madre, falta de habilidades para ejercer el rol maternal, malas relaciones de la familia extensa, dependencia de su pareja e incoherencias en el relato. También de refleja la cronicidad de la problemática familiar, al haber repetido la madre el patrón de cambios frecuentes e pareja, las dificultades de Augusto para capacitación parental, y que madre hijo han sido víctimas de violencia de género de la pareja anterior de su madre. A la vista de los factores comprobados, el informe propone un PLAN DE CASO con los objetivos de evaluar la situación del menor, promover la provisión al menor de los tratamientos específicos que requiera, proporcionar al menor un entorno familiar estable y seguro, realizar valoración psiquiátrica de la madre y capacitar y apoyar a los padres y responsables para desarrollar habilidades parentales adecuada, con un plazo de 3 meses y proponiendo la declaración de riesgo.

4. En fecha 9 de diciembre de 2020, se realiza un informe de seguimiento del PLAN DE CASO, que, tras la coordinación con distintos servicios, entrevistas con el menor, Coral y Augusto, visitas domiciliarias y un informe pediátrico de urgencias, se concluye que la evolución es positiva, aunque insuficiente. El menor ha faltado al colegio, alegando excusas como que tiene catarro e incluso que el menor había sido agredido sexualmente por otro niño en el colegio, llevándole el equipo de evaluación al hospital, sin que se encontrase indicio alguno de tal agresión. Igualmente, por la psicóloga del Centro nº 1 del SSAP DIRECCION003, se refiere que se ha iniciado intervención con Inmaculada, la hija menor de Augusto, a petición de la madre de esta que argumenta que la menor ha sufrido malos tratos psicológicos y físicos por parte de Augusto. Nuevamente se constatan las deficiencias de la vivienda. Se pone de manifiesto que Augusto no duda de su paternidad porque confía en mara y dice ganar entre 300 y 400 € al mes por trabajos esporádicos. Coral, en entrevista refiere estar agobiada por Augusto, y refiere comportamiento agresivo de mara por su hija, insultándola y abofeteándola en presencia de Leoncio. Se acuerda solicitar una ayuda económica para Coral.

Con fecha 18 de noviembre de 2022, se acuerda declarar al menor Leoncio en situación de Riesgo y aprobar un plan de caso de Evaluación en Intervención.

5. El 8 de marzo de 2021 se elabora INFORME DE INTERVECIÓN. Se recogen en el mismo todas las gestiones realizadas con posterioridad a la declaración de riesgo y aprobación del plan de caso. Y, en relación con el cumplimiento de los objetivos del plan de caso, se informa lo siguiente:

i. Evaluación del menor: la madre al principio de muestra colaboradora, pero, a medida que se desarrolla una intervención más exhaustiva, necesita continuamente de indicaciones para seguir las pauta.

ii. Promover la provisión al menor de los tratamientos específicos que requiera: el colegio informa de que el menor tiene una afección en los ojos, se informa a Coral, que pide cita con el pediatra, siendo esta la que, tras la consulta se pone en contacto con la técnico para informar a de que tiene un nistagmo y es derivado a oftalmología; con la ayuda económica aprobada se cubre material del colegio y se compra ropa para el menor; sigue sin ingresos; el menor lleva poco almuerzo al colegio, y siempre galletas, Coral dice que no tiene para más y, en alguna ocasión, una manzana.

iii. Capacitar y apoyar a los padres y responsables habilidades parentales adecuadas: la madre ha gestionado en el centro de salud correspondiente la inscripción tanto del menor como de ella misma, y ha solicitado derivación a Salud Mental, faltando a la primera cita con psiquiatra y llega tarde a la primera cita con psicóloga, no presenta motivación a la terapia. Aunque sigue las pautas no es persona autónoma, acudiendo a las consultas con Augusto y con Leoncio, que ese día no va al colegio. Coral no se involucra en la educación de Leoncio, no tiene descargada la App, de modo que no contesta a los correos, siendo Augusto quine contesta. Finalmente, tras las pautas del técnico, se descarga la App y se le dice que es ella quien tiene la patria potestad, por lo que es ella quien tiene que es ella la que tiene que estar en contacto con el colegio. Augusto informa a la técnico de la incoación de expediente de protección a su hija, desde su incoación Coral y él se muestran nerviosos, quejándose en continuas llamadas sobre la actuación del equipo de DIRECCION003, diciéndoles que tal cuestión deben tratarla con el equipo de DIRECCION003. Coral no muestra conciencia del problema, puesto que ha manifestado al técnico responsable del expediente de Inmaculada que la administración ha incoado un procedimiento de protección a Leoncio por no acudir al centro escolar 9 días, cuando a su edad la escolarización no es obligatoria.

iv. Proporcionar al menor un entorno familiar estable y seguro. En el colegio informan que Leoncio es un niño inteligente, resiliente con vocabulario, razonamiento, argumentación, percepción, autonomía y actividades sociales superiores a su edad, con gran capacidad de adaptación, y que está encantado en ir al colegio. Higiene algo deficitaria y la falta algo de material. No habla de la familia, sólo de Inmaculada. Se incorpora al servicio de comedor escolar en el mes de octubre. En una cita con ginecóloga, Coral dice a la técnico que la acompaña que Augusto se ha vuelto más controlador con el teléfono y verbaliza que ha pegado tanto a Leoncio como a su hija, excusándolo porque está agobiado con facturas y pagos. En entrevista con el menor, este dice que "se enfada papá, pero me porto mal, pegaba". En entrevista con Coral se le pregunta si tiene domicilio alternativo en caso de cesar su relación con Augusto y dice que no, que no volvería a Badajoz con su familia adoptiva, dice que su relación con Augusto no es estable, que el manifiesta miedo continuo de él a que lo deje. Coral y Augusto dicen que el niño está llegando continuamente marcado del colegio y que el menor dice que le pegan otros niños, el colegio le dicen que es algo normal entre niños, y ante las continuas quejas de Augusto, que envía fotos a las evaluadoras y la técnico, estas comprueban que sólo se aprecia algún arañazo por golpes leves de otros niños, pero nada preocupante. Desde el Colegio informan que, durante la última semana el menor se ha mostrado enfadado, triste y muy callado, metiéndose constantemente bajo una mesa, pidiendo que no le molesten, dice que está triste porque Inmaculada no va a casa los fines de semana.

El informe también refleja que se ha abierto expediente de protección a la hija de Augusto, en fecha. 18 de febrero de 2021.

Al realizar la VALORACIÓN Y PRONÓSTICO, el técnico responsable concluye que, en el periodo de tres meses de evolución no se ha observado la evolución necesaria para que Coral adquiera las habilidades necesarias para cuidar y proteger a Leoncio, y el apoyo que Augusto presta a Coral o proporciona estabilidad, sino que en ocasiones genera situaciones que aumentan el estrés en la convivencia familiar, Coral continua sin tener conciencia del problema y motivación del cambio. Preocupa la incertidumbre respecto a un lugar de convivencia alternativo para Coral y Leoncio si finaliza la relación con Augusto, algo que desestabilizaría al menor, porque Coral dispone no dispone de ayuda siendo únicamente Augusto quien recibe ingresos, lo cual interfiere en la capacitación, tampoco de autonomía, compartiendo incluso cuenta bancaria con Augusto. Se le ha propuesto una ayuda complemento familiar que puede ofrecerse a la progenitora y al menor si conviviesen en unidad familiar únicamente con Leoncio, pero dice que no quiera finalizar su relación familiar con Augusto, porque dice que este la necesita. Muestra anteposición de su situación sentimental a la crianza de su hijo. Existe riesgo de que la madre pueda repetir conductas pasadas y llevarse de nuevo al menor a otra provincia.

Ante tal evolución de la intervención, considerando la existencia de graves indicadores de riesgo para el desarrollo y la vida del menor, se valora que este se encuentra en una grave situación de desamparo y se propone adoptar medidas de protección adecuadas para Leoncio.

6.- En fecha 15 de marzo de 2021, se emite un nuevo informe de evaluación en el cual se sigue constatando la falta de satisfacción de las necesidades del menor físicas - no le llevan al pediatra por lesionarse en caída por las escalera, ni por moratones que presenta al llegar del colegio, tiene ojeras explicando que se despierta por las noches y se queda quieto y en silencia, busca la protección de la técnico -, de seguridad - está presente en las situaciones de maltrato de Augusto hacia el niño que explica que vio como Augusto hizo sangrar por la nariz a Inmaculada -, emocionales - justifica el enfado de la pareja de la madre porque se porta mal, últimamente en el colegio no participa de las actividades escolares, se mete bajo una mesa y se aísla, contestando al preguntarle que " Inmaculada no va a volver", mostrando preocupación en el colegio por el cambio de comportamiento. También se refleja que tiene con la madre un vínculo inseguro, puesto que unas veces demanda su afecto y aprobación y otras se aleja sin esfuerzo, expresa miedo a su madre y luego la abraza, lo que indica un apego paradójico desorganizado, con alta probabilidad de que desemboque en DIRECCION004, como defensa ante la imposibilidad de defensa ante la imposibilidad de organizar con coherencia sus emociones y pensamientos. En cuanto a la madre, fue sometida a determinados test con la conclusión de que tiene tendencia a menospreciarse, dependiente, se desvincula de sus responsabilidades, dócil y pasiva, buscando relaciones con figuras fuertes que hagan sentir protección al carecer de confianza en sí misma, evita implicarse, y revela una situación de trauma complejo, así como sobre su que indican proyecciones de sus propios conflictos, atribuyéndole comportamientos malignos y extraños (le habla del demonio, miente, insulta a su madre y pega a Augusto, dice "vamos a robar", mata animales, se refiere a él diciendo que es un niño muy malo...). También refleja el informe que los Servicios Sociales de Badajoz informaron de que propusieron acogimiento familiar de Leoncio con los abuelos maternos, pero no progresó por falta de diagnóstico psiquiátrico de la madre, y refieren que mara dice a todo que sí pero no quiere cambiar, no teniendo conciencia del problema, que es mentirosa, manipuladora y maltrata a sus padres adoptivos, y la Educadora Social de DIRECCION005, dice que tiene un estilo educativo desorganizado, autoritario y permisivo lo que reporta un apego inseguro en el menor. Refleja también que, aunque acude a consulta con psiquiatra, se observa escasa motivación en ella, acudiendo por insistencia de las técnicas, hace referencia a la apertura del expediente de protección de la hija de Augusto por maltrato grave. En una entrevista Coral dice que podría vivir sola con Leoncio, pero "no en este momento porque se derrumba [ Augusto] cuando hablo de dejarlo. Se niega a tener relación y contacto con su familia extensa, manifestando que no quieren que vaya con Augusto.

La valoración del informe, en cuanto a la situación del menor y la familia, es que se considera gravemente comprometido el desarrollo del menor, por lo que se valora necesario proporcionar una alternativa familiar que garantice un entorno seguro para su estabilidad emocional y recuperación de desprotección vivida.

En el pronóstico se refleja que Coral no se responsabiliza del daño que la situación implica para el menor, culpando a circunstancias externas y a otras personas - ex pareja de Augusto, hija de Augusto, hermanas de Augusto y sus padres adoptivos -, no acepta volver con su familia extensa ni separarse de Augusto, en los tres meses de evaluación de la intervención no se aprecia una respuesta protectora por su parte, cronicidad de la problemática familiar , el menor ha vivido situaciones de violencia física por parte de Augusto contra él y su hija. Ante tales circunstancias se propone ejecutar el plan de contingencia de TAU (Tutela Automática Urgente) con acogimiento en familia ajena.

7.- En fecha 18 de marzo de 2021 se dictó por el ICASS resolución declarando al menor Leoncio en situación de desamparo y acordando formalizar acogimiento temporal del menor con familia seleccionada del Programa de Acogimiento Familiar del Gobierno de Cantabria, estableciendo visitas del menor a determinar por Técnico responsable.

8.- En fecha 13 de diciembre de 2021 se realizó informe de seguimiento del Plan de Caso, en el que a la vista de la evolución de las circunstancias, que se mantienen con respecto a informes anteriores, y teniendo en cuenta la evolución del acogimiento con visitas formalizado, se concluye que no se han producido los cambios perseguidos, se propone al integración estable en familia alternativa y acogimiento con fines de adopción, con posibilidad de mantener contactos con los abuelos maternos, con los objetivos de reparar las secuelas que al desproporción ha causado en el menor y proporcionarle un ambiente protector, seguro y estable.

9. Los informes de seguimiento de acogimiento reflejan que el mismo se desarrolla de forma adecuada, el menor se va adaptando a las normas y límites de la familia acogedora, la familia acogedora está cubriendo todas las necesidades del cuidado del menor, y le están proporcionando un ambiente familiar afectuoso, estable, estimulador y seguro, así como que, con el paso del tiempo, tras las visitas con la madre en el PEF, Leoncio muestra mayor inestabilidad emocional en el menor, nerviosismo, rabietas y regresiones en algunos aspectos como la comida, llegándose a proponer al reducción de las visitas - informe de 21 de octubre de 2021

10. Augusto, de quien la madre afirma ser el progenitor biológico del menor, ha interpuesto demanda de declaración de filiación

11.- En fecha 30 de septiembre de 2021, en el procedimiento abreviado 333/2021, tramitado ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Santander, se impuso a Augusto la medida cautelar de alejamiento de su hija Inmaculada.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

La actora alega en su recurso el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia recurrida, al haber basado le juez "a quo" su decisión en los informes incorporados al expediente del ICASS, sin haber tenido en cuenta las alegaciones de la demanda ni al progenitor masculino y la familia materna extensa, llegando a conclusiones que califica de arbitrarias, sin haber escuchado o conocido a la madre del menor. La parte apelante, expresa su desconfianza en los técnicos que han intervenido en el expediente, sosteniendo que no ha quedado demostrado que lo que reflejan los servicios sociales en los informes sea verdad, y critica la medida adoptada alegando que lo que debería hacerse es aportar la ayuda correspondiente, para resolver los problemas existentes sin necesidad de separar al menor e la familia, en especial de su madre, debiendo respetarse el principio de prioridad de la propia familia.

A la vista de las circunstancias concurrentes, que ya se pusieron de manifiesto en la intervención de los servicios sociales de la Junta de Extremadura, y se reflejan en todos los informes que integran el expediente tramitado por el ICASS, y cuyos aspectos más relevantes han sido corroborados por la Educadora que intervino en el programa de intervención familiar (Técnico NUM000), la técnico responsable de Caso ( NUM001), la técnico que intervino en un segundo programa de intervención familiar, que han depuesto como testigos, lo cual implica su obligación de decir verdad, no podemos sino compartir la sentencia de la juez de instancia, tantos en su fundamentación, estrictamente ajustada a derecho como en su decisión.

Sobre la fiabilidad de los informes de los distintos técnicos intervinientes no cabe sino decir que se trata de profesionales al servicio de la administración, cuya actuación se presume presidida por la objetividad. No sólo han intervenido los servicios sociales del Gobierno de Cantabria, sino que anteriormente lo hicieron los servicios sociales del Gobierno de Extremadura, que ya apreciaron factores de riesgo. Además, como se ha dicho más arriba, los técnicos intervinientes en el expediente tramitado por el ICASS, han depuesto como testigos, con la obligación de decir verdad que su intervención den tal calidad requiere. Por otra parte, en los distintos informes se recoge tal cantidad de datos proporcionados tanto por las entrevistas realizadas con los implicados como por las referencias de distintos servicios, que resulta difícil afirmar que se falte a la verdad. Por último, si la parte entiende que lo reflejado por los técnicos no es verdad, bien pudo proponer prueba para acreditar tal extremo, lo cual no ha hecho, de forma que el contenido de los informes no ha sido desvirtuado por prueba alguna.

Pretende la parte se tenga en cuenta al progenitor masculino y a la familia extensa. En relación con la familia extensa nada puede decirse pues, ante el Juzgado Nº 9 de Santander, se está tramitando o se ha tramitado procedimiento iniciado por los abuelos del menor para que se les designe acogedores, debiendo estarse, en su caso, al resultado de dicho procedimiento. En cuanto a la figura del denominado progenitor masculino, a pesar de las afirmaciones de Coral y Augusto de que este es el padre biológico del menor, tal dato no puede tenerse como cierto, estando pendiente un procedimiento de reclamación de filiación materna. Así, en este procedimiento, sobre revocación de la decisión de declaración de desamparo, asunción de tutela automática urgente y acogimiento familiar, más allá de las entrevistas que se han realizado con los abuelos maternos del menor y la pareja de la madre, no tiene caso tener en cuenta ni al progenitor masculino ni a los abuelos paternos.

Senado lo anterior, es indudable que, conforme al Art. 18 de la Ley de Protección Jurídica del menor, concurre la situación de desamparo que ha motivado la resolución impugnada.

La madre, que, junto con el menor, vivía en Badajoz con los abuelos maternos, se trasladó a Cantabria con una pareja de quien dice que es el padre biológico de Leoncio, rompiendo toda relación con ellos, a excepción de contactos telefónicos esporádicos, privándolo del factor de estabilidad que suponía la convivencia con ellos.

El expediente ha revelado la imposibilidad material de la madre de atender adecuadamente a las necesidades básicas del menor, como alimentación, vestido, vivienda, educación e incluso asistencia sanitaria. Carece de ingresos y se muestra incapaz de tomar la iniciativa en relación con las necesidades de su hijo, de forma que las únicas actuaciones y progresos existentes en estos ámbitos se han producido por indicaciones y presión los técnicos de intervención, que le han gestionado ayudas y la han conducido para que el menor no dejase de asistir al colegio - y, aun así, faltaba con frecuencia -, a obtener la tarjeta sanitaria o llevarlo al pediatra.

Tampoco es capaz la madre, con personalidad inestable y trastornos psicológicos derivados de sus traumáticas circunstancias vitales, de proporcionar al menor un entorno seguro y estable para su desarrollo. Con un patrón de cambio frecuente de pareja, la primera con quien convivió el niño, sometía a malos tratos a madre y a hijo, estando expuesto, por tanto, a situaciones de violencia, presenciando incluso agresiones sexuales. Y lo mismo puede decirse de la actual pareja e la madre, a quien esta presenta como padre, referencia masculina del menor, pero que también ha protagonizado episodios de malos tratos con su hija biológica, Inmaculada, llegando a abrirse un expediente de protección de esta menor y dictarse una orden de alejamiento de Augusto respecto de su hija, episodios presenciados por Leoncio, que los verbaliza. En alguna ocasión Augusto también ha pegado a Leoncio. La madre, aunque es consciente del control que ejerce Augusto sobre ella, es totalmente dependiente de él, carece de autonomía, propiciando dicho control - sólo tienen el teléfono de Augusto y la cuenta corriente es común -, cediéndole la facultad de intervenir en decisiones sobre la vida del menor que sólo a ella, como única titular de la patria potestad y guardadora, corresponde tomar, como mantener contacto con el Centro Escolar, y, a pesar de que se le ha planteado al alternativa e permitir sólo con Leoncio, ofreciéndole cierto tipo de ayudas, se niega a separarse de Augusto. El único referente masculino del menor, por tanto, no solo no es una influencia beneficiosa para su desarrollo personal, sirviendo de apoyo a la madre, sino que es un factor de inestabilidad, que, como se concluye por los técnicos aumenta el estrés en la situación familiar, sin que Coral esté dispuesta a prescindir de él en beneficio del menor, anteponiendo su situación sentimental al interés de su hijo.

La madre, durante el expediente, ha demostrado poca conciencia de la gravedad de la situación, del significado del cambio que se proponía, habiendo seguido las pautas que se le proponían por los técnicos intervinientes, pero sin involucrarse activamente.

En definitiva, el contenido de los informes, cuyo contenido es reiterado por las técnicos en sus declaraciones testificales, revela la existencia de una desprotección grave del menor, que, amén de no ver satisfechas adecuadamente sus necesidades básicas, sufre sobreexposición grave y reiterada a la violencia que ejercen sus parejas sentimentales, y especialmente al actual, sin que Coral haya muestre conciencia alguna del problema.

Por último, no pude obviarse el hecho del tiempo transcurrido entre la formalización del acogimiento, que finalmente se propuso con fines de adopción, habiendo evolucionado favorablemente, con integración adecuada del menor en la familia de acogida, que cubre de modo óptimo las necesidades del menor proporcionándole un entorno familiar estable y seguro que es imposible que y con reducción en su día de las visitas de la madre, debido a los efectos negativos que causaban en el menor,

Es por ello que compartimos la conclusión de la juez de instancia de que, en aras al superior interés del menor, es improcedente la revocación de la resolución del ICASS, debiendo desestimarse el recurso y la demanda.

QUINTO. - Impugnación de la sentencia.

Por los abuelos maternos, que instaron la intervención en este procedimiento, tras habérsele inadmitido demanda de oposición a la resolución del ICASS por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9, permitiéndoles intervenir a partir de la vista, se impugna la sentencia instando se declare la nulidad de la misma, a fin de que la parte pueda intervenir en el procedimiento con todas las garantías.

Como se señala en la STS de 26 de abril de 2017, la impugnación a que se refiere el artículo 461 LEC es, por tanto, un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento.

Se trata pues de un instrumento que se concede a la parte que resulta apelada, para que pueda alegar pretensiones independientes y autónomas de la pretensión principal, sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que el resulten favorables.

En este caso, los abuelos maternos del menor, no se ven perjudicados ni favorecidos por la sentencia, que da respuesta, exclusivamente a la demanda interpuesta por la madre frente al ICAAS. Los abuelos no han sido parte, y no tienen la condición de apelados - esta condición la ostenta exclusivamente al ICASS - de modo que en modo alguno pueden impugnar la sentencia.

Desestimamos la impugnación de la sentencia.

SEXTO. - Costas procesales.

Aun desestimado el recurso de apelación, con desestimación de la demanda principal, dada la naturaleza de la materia objeto del procedimiento, no procede realizar imposición de las costas del recurso ni de la impugnación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,