Sentencia Civil 550/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 320/2022 de 31 de octubre del 2023

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de D. Desiderio en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común respecto de sendos inmuebles que tiene en copropiedad con doña Angustia. En la demanda se solicitaba que se hicieran los siguientes pronunciamientos:

1º.- Haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan D. Desiderio y Dª. Angustia sobre los bienes inmuebles descritos en el hecho tercero de esta demanda.

2º.- La condición de indivisibles de dichos inmuebles.

3º.- Se decrete la división de los referidos inmuebles descritos en el hecho tercero de esta demanda, caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos que refiere el art. 404 del código civil, mediante su venta en pública subasta, con intervención de licitadores extraños, y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, esto es a partes iguales, dado el carácter indivisible de los bienes en común.

4º.- Y en consecuencia, y en cualquier caso, se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime.

5º.- Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

2.- La parte demandada contestó a la demanda allanándose parcialmente a la misma y solicitando la desestimación del resto de las pretensiones, solicitando que se haga expresa constancia y reserva del derecho de uso a favor de la demandada y de la hija común, así como que dicha venta se hará libre de cargas y gravámenes con liquidación de cuantas deudas se hayan devengado hasta el día de la venta o transmisión y muy especialmente las que haya abonado la demandada que deberán ser debidamente compensadas. Y en consecuencia que se condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime, con imposición de las costas.

3.- Se aclaró cuáles serán los extremos sobre los que se allanaba, poniéndose de relieve que se referían a los puntos 1 y 2 del petitum de la demanda. Se dicta auto de 22 de octubre de 2020 en el que se recoge dicho allanamiento parcial, acordando que se continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites se dicta sentencia de fecha 21 de febrero de 2021 en la que se estima parcialmente la demanda declarando la división de la comunidad y extinción del condominio que ostentan las partes sobre los bienes inmuebles descritos, declarando la condición de indivisible de dichos inmuebles, y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

5.- Se recurre en apelación por la representación de don Desiderio alegándose falta de congruencia de la sentencia al no identificar los bienes inmuebles respecto de los que se declara la división de la comunidad y solicitando que se identifiquen plenamente los mismos. De igual forma mantiene que no está suficientemente motivada la razón por la cual se desestimó su pretensión de que se procediera a la venta en pública subasta de los bienes, al no constituir el derecho al uso de la vivienda un motivo para que se adoptara dicha decisión.

La parte apelada se opone a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.- Hechos que tienen trascendencia para la resolución del recurso.

De la prueba practicada podemos llegar a la conclusión de que tienen trascendencia para la resolución del presente recurso los siguientes hechos :

1.- Don Desiderio y doña Angustia contrajeron matrimonio bajo régimen legal de sociedad de gananciales el 28 de febrero de 2010. Por escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad ganancial otorgada el 13 de marzo de 2012 liquidaron su sociedad de gananciales y se adjudicaron en pleno dominio una mitad indivisa de los bienes inmuebles siguientes:

1.- URBANA: NUMERO NUM000, constituye una VIVIENDA en la planta NUM001, a la izquierda entrando por el portal, que mide ochenta y nueve metros siete decímetros cuadrados útiles, compuesta de tres habitaciones, dos baños, salón, cocina con terraza y pasillo distribuidor. Linda: Norte, resto de finca destinada a jardín; Sur, vivienda derecha de la planta NUM002 y terreno libre de edificación; Este, carretera a la playa y a su través terreno destinado a jardín y Oeste, terreno de la urbanización libre de edificación. A esta vivienda le corresponde como anejo el trastero número NUM003, ubicado en la planta de desvanes y que mide trece metros cincuenta decímetros cuadrados. Tiene una cuota de participación en elementos comunes con respecto al edificio de una cuarenta y dos ava parte. Inscripción: Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000, tomo NUM004, libro NUM005,folio NUM006, finca NUM007.-

URBANA: NUMERO NUM008 - NUM009. Corresponde al GARAJE designado con el número NUM009. Tiene una superficie de cuarenta y seis metros y setenta y nueve decímetros cuadrados, y linda: Norte, garaje número NUM010; sur, garaje número NUM011 y muro de contención; al Este, pasillo de maniobra, y al Oeste, muro de contención. Se le asigna una cuota dentro de las que tiene asignada la finca de que forma parte de 4,15%.

Inscripción: Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000, tomo NUM012, libro NUM013,folio NUM014, finca NUM015.

REFERENCIA CATASTRAL: Las fincas descritas tienen una sola referencia catastral, siendo esta la número NUM016, según resulta del título invocado, y de la consulta catastral descriptiva y gráfica que se acompaña.

2.- Con fecha 16 de febrero de 2018 se dictó sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriores. Entre otras cláusulas recogidas en la sentencia se establecía que:4) se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en PLAYA000 NUM017 de DIRECCION001- DIRECCION002, que comprende así mismo el uso del ático trastero sito en el mismo inmueble, a la menor y a su madre doña Angustia.

La vivienda referida se encuentra gravada con una hipoteca que, según el oficio de Unicaja aportado en el presente procedimiento, folio 419, restaba por pagar en aquel momento de 9135 euros.

3.- Como antes se puso de relieve, el señor Desiderio solicitó en este procedimiento la acción de división de cosa común, con venta de la vivienda en pública subasta y consiguiente reparto del producto en proporción a sus respectivas cuotas.

La esposa se opuso alegando la existencia de su derecho de uso reconocido por la sentencia de divorcio y además el hecho de que el señor Desiderio ha estado viviendo en el ático sin abonar ninguna cantidad por los consumos que ha realizado, solicitando la liquidación de cuantas deudas mantengan ambos cónyuges con terceras personas y muy especialmente las que se hayan abonado por la citada demandada.

TERCERO.- Recurso de apelación. Falta de congruencia.

Se alega como primer motivo del recurso que si bien es cierto que la sentencia recoge la estimación parcial de la demanda relativa a la división de la comunidad existente entre las partes y consiguiente extinción del condominio sobre los bienes inmuebles descritos, no se ha recogido expresamente a qué inmuebles se refiere.

El artículo 218 de la LEC establece que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Esta sección se han venido poniendo de manifiesto cuáles son los requisitos que exige la congruencia teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así en nuestra sentencia de 30 de enero de 2023 se decía:

"Nos recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero , que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita ); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita ); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia , salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, para completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

En el presente supuesto la sentencia dictada recoge literalmente el petitum de la demanda en cuanto a las dos primeras pretensiones contenidas en ella. En la demanda se hacía referencia a que se estimara la acción respecto de los bienes inmuebles descritos en el hecho tercero de la demanda. Es cierto por lo tanto que no se hace una descripción completa y detallada de los bienes a los que se refiere, los cuales no están recogidos en ningún apartado de dicha sentencia. Esto podría quedar completado aportando la demanda junto con la sentencia, pero para que no exista ningún tipo de duda consideramos conveniente recoger esta descripción como hemos hecho en el fundamento de derecho segundo, apartado primero, de esta misma resolución.

CUARTO.- El derecho de uso en los casos de división de cosa común.

Por otro lado la parte recurrente se muestra disconforme con la aplicación que se ha hecho por la sentencia recurrida de los artículos 404 y siguientes del Código Civil que regulan la división de la cosa común. Más específicamente mantiene que la existencia de un derecho de uso que se haya atribuido por la sentencia de divorcio no supone un impedimento legal ni objetivo alguno para decretar su venta en pública subasta.

A este respecto debe dársele la razón a la parte recurrente ya que la más moderna jurisprudencia ha venido entendiendo que la concurrencia de este derecho de uso, habitualmente reconocido en las sentencias de disolución matrimonial, no impide la aplicación de la normativa relativa a la extinción del condominio.

El artículo 400 del C.C. reconoce el derecho de los copropietarios a solicitar la partición de la cosa común en cualquier tiempo. El criterio favorable a esta terminación de la indivisión ha sido resaltado por la doctrina en todo momento, considerando la misma como antieconómica y fuente de disputas. La división del bien no siempre es posible, por lo que el artículo 404 establece las soluciones que se pueden adoptar cuando no lo sea. En primer lugar se debe adjudicar a uno de los condueños si están de acuerdo en ello los demás, pagando el adjudicatario a cada uno de los condóminos no adquirentes la cuota parte que les corresponde del valor que se haya fijado. En caso de que no haya acuerdo de adjudicación se venderá en pública subasta con admisión de extraños, repartiéndose lo así obtenido en proporción a la cuota de propiedad que anteriormente tuvieran.

El problema se plantea cuando sobre dicha vivienda se ha declarado el derecho de uno de los condóminos a mantener su uso en tanto los hijos sean menores de edad o sigan viviendo con el mismo.

No se trata de una cuestión sencilla pues la jurisprudencia se ha venido pronunciando intentando mantener un equilibrio entre el derecho que puede tener el cónyuge al que se la atribuido al uso y el que indudablemente tiene todo copropietario de solicitar la división de la cosa para poder utilizar sus bienes en la forma que mejor lo considere.

A este respecto entendemos necesario recoger la siguiente jurisprudencia en la que nos vamos a basar:

El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2018 dice lo siguiente: "De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme "(...) que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).""

En la sentencia de 5 de febrero de 2013 del mismo Tribunal se dice: " Por ello debe aceptarse la acción de división en la forma interesada por el ahora recurrente pues ambos cónyuges están de acuerdo en que ello se lleve a cabo, si bien de forma distinta, teniendo en cuenta que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. "En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 se vuelve a recordar que:" es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( sentencias 1123/2008, de 3 diciembre, 861/2009, de 18 enero de 2010, 78/2012, de 27 febrero, y 5/2013, de 5 febrero, entre otras)."

A tenor de lo anterior resulta claro que la sentencia recurrida no ha aplicado la jurisprudencia que viene interpretando esta normativa por lo que deberá estimarse el recurso interpuesto y declarar la división de la comunidad respecto de los inmuebles anteriormente referidos mediante su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños, pero teniendo en cuenta que deberá hacerse constar el derecho de la esposa y la hija de mantener el uso de la misma en tanto en cuanto no se modifiquen en el procedimiento adecuado las medidas acordadas en el de divorcio.

No se puede ignorar a este respecto que en la propia contestación a la demanda la parte demandada no negaba la división de los referidos inmuebles sino que decía que debía hacerse con expresa constancia y reserva del derecho de uso a favor de la misma y de la hija común.

QUINTO.-Sobre la solicitud de la parte demandada de que la venta se haga libre de cargas y que se la compensen los gastos realizados.

A este respecto en la sentencia impugnada se recogió que dicha petición únicamente podría ser introducida en el debate a través de demanda reconvencional lo que no se ha hecho en el presente caso y que tampoco es admisible la compensación ya que esta está prevista en el artículo 408.1 en el caso de reclamaciones dinerarias.

Debemos estar de acuerdo con estas manifestaciones en tanto en cuanto en la contestación no se reconviene en la forma exigida en el artículo 406 de la LEC. Pero es que ni siquiera se concretan las cantidades que deberían ser abonadas por el actor, sino que se alega de manera genérica que se le deben abonar todas las que pudieran ser debidas.

Esto produciría una indefensión en la parte actora que no tiene conocimiento cierto de las cantidades que se le están reclamando y no puede tampoco contestar a una demanda reconvencional para oponerse a las mismas.

Por lo que se refiere a las cantidades debidas a otros, especialmente la hipoteca que grava la vivienda, no es necesario que sea abonada con anterioridad a la venta de la misma ya que dicho derecho real subsiste aunque se produzca una transmisión del inmueble.

SEXTO.- Costas.

Al producirse una estimación parcial de la apelación no deben imponerse las costas especialmente a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Esta estimación tiene el carácter de parcial en tanto en cuanto debe introducirse entre las pretensiones ejercitadas por la parte actora la limitación de que deberá hacerse constar la reserva del derecho de uso de la vivienda a favor de la demandada y de la hija común, lo que no había sido recogido por la parte actora y sí por la demandada. Esto supone también que no procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,