Sentencia Civil 634/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 525/2023 de 04 de diciembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª María Rosario, madre de la menor, presenta demanda de oposición a la resolución administrativa del Instituto Cántabro de Servicios Sociales ( en adelante, ICASS ) de 24 de mayo de 2022 de declaración del desamparo, la asunción de tutela automática urgente y la formalización de acogimiento familiar de urgencia estableciendo visitas de la menor con sus padres a determinar por el técnico responsable del caso en relación con su hija, Dª Celsa, nacida el NUM000 de 2015.

2. Tras la oposición del ICASS, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 27 de abril de 2023 por la que se desestima la demanda, esencialmente, al considerar justificada las declaraciones de desamparo y la ausencia de elementos para considerar neutralizado el riesgo que pudiera permitir la recuperación de la patria potestad.

3. La demandante inicial interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba realizada por el juez de instancia para alcanzar su conclusión al insistir en la incorrecta declaración del desamparo por carencia de fundamento acreditado.

4. El ICASS y el Ministerio Fiscal se oponen a los recursos e interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:El objeto del proceso. y los antecedentes previos.

1. Ha recordado reiteradamente esta Sala ( v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016, 11 de diciembre de 2017, 29 de enero de 2019 y 1 de julio de 2021 ) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-:

( 1 ) las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC ) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

TERCERO: Antecedentes fácticos condicionantes de la decisión.

1. La valoración conjunta realizada por la Sala de la extensa documental incorporada en los expedientes administrativos remitidos y la declaración testifical de los técnicos de la Administración, permite formular las conclusiones que se exponen a continuación.

En cualquier caso, advertimos inicialmente, no encontramos error alguno en la valoración de la prueba alcanzada por la juez de instancia.

2. Los progenitores de la menor se divorciaron por sentencia de 3 de mayo de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander.

Con fecha 28 de octubre de 2020 el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander homologó el acuerdo de los padres para modificar las medidas de la previa sentencia de divorcio. La guarda y custodia se atribuía en exclusiva a la madre y el padre tendría derecho a un régimen de comunicación y estancia, esencialmente consistente en todos los fines de semana de cada mes con excepción del primero y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Se acordaba el pago por el padre de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales y el abono de la mitad de los gastos extraordinarios.

El 6 de abril de 2021 se acuerda por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander respecto de ambos progenitores, orden de protección con prohibición de acercamiento mutuo y comunicación. En el orden civil se acuerda que la entrega y recogida de la menor se haga en el PEF.

3. Los antecedentes directos de la resolución combatida que incorpora las medidas indicadas son, esencialmente, dos:

Por un lado, la incoación por resolución del ICASS de 16 de febrero de 2022 se acordó incoar expediente de protección de la menor -con razón, entre otros, en el informe del PEF de 25 de enero de 2022- en cuyo seno se practica, entre otros medios de comprobación, la entrevista con la progenitora ahora demandante y el padre, el informe escolar tras su incorporación al CEIP El Mimbral y de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 de 18 de mayo de 2022 en el que se hace constar que la hija de la demandante, Dª Estibaliz, relata que su madre es consumidora de cocaína y heroína/base en presencia de su hermana menor y que el domicilio familiar en DIRECCION001 de DIRECCION002 puede ser punto de venta de droga y de ejercicio de la prostitución por su madre. En el expediente de protección se relaciona la existencia de un maltrato emocional por su instrumentalización en el conflicto adulto de la pareja, lo que le provoca síntomas de daño psíquico ( agresividad, tristeza, seriedad, confusión ) que no tienen visos de ceder, y por transmisión de impredecibilidad, inestabilidad e inseguridad respecto a su futuro inmediato.

Por otro, como antecedente directo de la resolución combatida, el 19 de mayo de 2022, se proponen medidas urgentes de protección por detectarse, entre otros, los siguientes factores: alta inestabilidad emocional y deterioro físico de la madre -consumidora de cannabis y cocaína y alcohol- con sospecha de constituir su vivienda punto de venta de droga y prostitución; y dificultades en el padre, por agresividad hacia la madre, consumo excesivo de alcohol y trasmisión de mensajes de instrumentalización a la menor.

La trabajadora social nº NUM001 ratificó en juicio las anteriores apreciaciones, sometida a la contradicción. Confirma que intervino en la evaluación para la declaración del desamparo y que la menor sufría una clara instrumentalización en el conflicto de los padres, además de una clara impredicibilidad sobre costumbre y horarios -no iba habitualmente al colegio- además de comunicarles que la madre ejercía la prostitución, que ambos bebían y que la propia madre admitió que era consumidora de drogas ( cocaína y cannabis ). Le propusimos a la madre cambios para su capacitación que ni acepta ni responde, pues el único tratamiento de deshabituación que inicia fracasa por consumo.

En el mismo sentido, el psicólogo nº NUM002 volvió a ratificar las anteriores circunstancias y reitera que inician el expediente por instrumentalización e impredicibilidad, a lo que se añade el consumo de tóxicos de la madre -cannabis y cocaína- que a él le reconoce que implica un deterioro físico y la variabilidad de su estado emocional. Estas circunstancias impiden que la menor vaya al colegio con regularidad -la menor afirma que espera a que su madre se levante de la cama- y que provoca problemas de conducta en la menor como reacciones desajustadas, rabietas, malas contestaciones o estado de ánimo decaído. Los intentos de recapacitación de los padres, explica, tuvieron éxito con el padre y fracasaron con la madre.

4. El Punto de Encuentro Familiar de Santander formula informe de seguimiento de 9 de agosto de 2022 de las visitas realizadas por los progenitores, donde aprecia la nula colaboración -hostil en ocasiones- por incumplir orientaciones y normas. Aprecia la técnico inquietud en la menor y conducta ambivalente.

5. El informe de seguimiento del acogimiento familiar de 12 de agosto de 2022 -el acogimiento de la menor se inició el 25 de mayo de 2022- refleja que la adaptación al nuevo centro escolar -antes se certifica que durante el curso 2019-2020 estuvo matriculada en el CEIP DIRECCION003 de DIRECCION004 en el curso de cuatro años y con buena integración- ha sido adecuada ( 1º EP ) y que de las visitas con sus padres sale malhumorada, entre otras circunstancias, pero lo relevante es que se aprecia que la familia acogedora está cubriendo todas sus necesidades de cuidado y le proporciona un ambiente familiar seguro, al tiempo que proporciona los contactos entre la menor y su familia, incluso de la posibilidad de convivir con sus padre.

6. El informe de evaluación de 22 de agosto de 2022 explica que los indicadores de desprotección relacionados con la madre no se han modificado, pero sí los del padre en sentido positivo y suficientes para valorar la posibilidad de cesar el acogimiento familiar en el programa de la Administración y para que se autorice la convivencia con su padre a través de un plan de caso de reunificación familiar.

Tras el informe-propuesta del Comité de Tutela del mismo día, se acordó el 23 de agosto las visitas con su padre con pernocta para valorar el cese del acogimiento y la autorización de convivencia.

El 20 de septiembre de 2022 se aprueba el plan de caso de reunificación familiar de la menor con su padre, al comprobarse tras el trabajo realizado que se mantiene proactivo al cambio y obtiene valoraciones positivas de adherencia y colaboración. El pronóstico de capacitación de la madre, en dicho instante, seguía siendo negativo.

7. El 17 de noviembre de 2022 se emite por el UTS Centro Santander informe de seguimiento de la unidad familiar compuesta por el padre, menor y abuela paterna, en la que se indica que la reunificación padre e hija ha sido satisfactoria y que las visitas en el PEF con su madre se han caracterizado por la tardanza de la madre en la llegada -su colaboración ha sido nula-, la exposición a la menor del conflicto paterno y a un clima tenso y frio y la intranquilidad y escaso afecto mostrado por la menor. Por lo que se propuso la reducción de las visitas con la madre.

El informe tiene su fundamento en el previo emitido por el PEF de seguimiento de las visitas de 10 de noviembre de 2022.

El 12 de diciembre de 2022 aprueba la propuesta de resolución de modificación del régimen de visitas de la menor con su madre, en favor de una visita quincenal supervisada en el PEF.

A raíz de un altercado entre los padres ocurrido en la calle el día 18 de abril de 2013, la menor expresa querer ver a su madre "como hasta ahora" en el PEF, pero no con más frecuencia ni en calle -porque siempre grita e insulta a su madre y ella lo pasa mal-. Todos estos hechos son ratificados por la técnico nº NUM003 en el acto de la vista.

La educadora social, técnico nº NUM004 del PEF, explica las circunstancias antes señaladas que han llevado a proponer que las visitas sean reducidas y supervisadas: la menor aprecia el estado de la madre -que incumple las normas que se le han indicado en cuanto a horarios o comunicación con su hija- y habitualmente interrumpe la comunicación -o lo hacen ellos una vez que han comenzado las visitas supervisadas- y sale de la sala llamando la atención de los técnicos.

8. La técnico nº NUM003, educadora que trabaja en la reunificación familiar con su padre y abuela paterna, indica que tiene ya rutinas adecuadas, acude regularmente al colegio, tiempos de ocio normales con sus primos y hermana y hábitos en general saludable.

9. La madre tiene reconocido un grado de discapacidad del 79% desde el 11 de febrero de 2019 por incapacidad permanente por limitación funcional en cuatro extremidades, por disfunción neurovegetativa por trastorno del nervio trigémino, por trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo, por hipoacusia media y por trastorno vasomotor por migraña.

Recibe una pensión de invalidez no contributiva de 392 euros ( resolución de 29 de marzo de 2019 ).

La demandante, por motivos que se desconocen, no acudió al acto de la vista en primera instancia.

10. La hermana de Celsa, Estibaliz, hija también de la demandante, indica en juicio en su declaración testifical que durante la convivencia común su hermana iba a colegio de vez en cuando y para su aseo le ayudaba su abuela. Recuerda que su madre estuvo en un centro de desintoxicación y al volver vio que estaba consumiendo cocaína delante de ella y su hermana, y que cree que ejercía la prostitución porque venían hombres a casa. Señala que su hermana está ahora con su padre de forma adecuada. Recuerda que ha tenido que separarse de su madre por su relación con el mundo de la drogadicción.

11. En segunda instancia se remitió contestación al oficio de la Unidad de Salud Mental del HUMV, en la que fue valorada el 2 de junio de 2023 y donde se indica que hasta abril había acudido a controles de tóxicos en el CAD que abandona a partir de entonces, manteniendo un consumo esporádico de cocaína ( último positivo en marzo ) con cumplimiento más a instancias de los Servicios Sociales que debido a una verdadera conciencia de la problemática. Presentada, según señala el informe, lesiones de rascado, marcada labilidad, ansiedad y descontrol de emociones. Se indica finalmente que se le ajustó el tratamiento pero no volvió a la cita de revisión.

CUARTO: El desamparo y la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad. Resolución del recurso de apelación.

1. El desamparo, como nos indica el art. 172.1.II CC, es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La decisión de este tribunal se va a asentar tanto en las circunstancias que llevaron a la declaración de la situación de desamparo, como en la presencia actual de elementos y circunstancias que permitan considerar si debe o no cesar la protección pública cuando ya ha transcurrido casi año y medio desde entonces.

En ocasiones, como sucede en el presente caso y hemos recordado en las recientes sentencias de este tribunal de 29 de enero, 15 de abril de 2019 y 1 de julio de 2021, la reacción de la progenitora suspendida en el ejercicio de la patria potestad por razón del desamparo y tutela automática "ex lege" conlleva inevitablemente considerar no solo si la situación de desamparo se producía de forma objetiva en el instante de su declaración, sino, y esto es más relevante, si ha podido neutralizarse dicha situación por las circunstancias que se justifiquen y permitan el reintegro del pleno ejercicio de la patria potestad.

2. Nos indica en tal sentido el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que << Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma>>.

3. La norma incorpora el tratamiento jurisprudencial previo. En tal sentido, y a título de ejemplo, las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que

<< A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico>>.

4. La situación y circunstancias de la menor y de su entorno, como han sido descritas, en el momento mismo de la declaración de desamparo justificaban la declaración administrativa desde el punto de vista o apreciación objetiva. La descripción de los hechos o circunstancias probados que se ha efectuado en el fundamento de derecho anterior a partir del estudio de la documentación aportada y la testifical-pericial de los técnicos de la Administración que han intervenido, así como de la testifical de la hija de la demandante, permiten considerar la existencia por parte de sus progenitores un inadecuado ejercicio inicial -por parte de ambos, aunque luego solo se mantenga por la madre- de los deberes de protección. Se produjo en consecuencia un incumplimiento grave de la asistencia debida, pues así debe calificarse ya desde un primer momento la relación de circunstancias que se describen en los informes técnicos de evaluación que permitieron justificar el desamparo y que han resultado ratificados en el acto del juicio.

Y estas valoraciones permiten hablar de una secuencia temporal que comienza tiempo antes del momento en que se declara el desamparo, pues la familia ha sido objeto de una extensa e intensa intervención pública a través del inicial expediente de protección que se prolongado posteriormente al desamparo durante el proceso de intento de recapacitación de los progenitores.

Al contrario de lo que indica la parte recurrente en su recurso, los técnicos han señalado, como han documentado, ( i ) que los progenitores eran consumidores de alcohol y la madre de drogas cuya deshabituación no consta intentada con suficiente seriedad; ( ii ) que, sobre todo la madre, ha instrumentalizado a la menor en el conflicto adulto, incluso durante la visitas programadas en el PEF posteriores al desamparo; ( iii ) que la menor sufrió absentismo escolar por la falta de cumplimiento de horarios de la madre, como indicaron los técnicos y, muy especialmente, su propia hermana conviviente Estibaliz en su declaración testifical; y ( iv ) la ausencia de rutinas sumieron a la menor en una situación de grave impredicibilidad.

La discapacidad de la madre no es la causa de la declaración del desamparo, porque no tiene dudas el tribunal de que se han encaminado los esfuerzos debidos por la Administración en aras a dotarle de los apoyos necesarios para que pudiera formarse y completar así el pleno ejercicio y desarrollo de su capacidad jurídica; sin embargo, los esfuerzos, medidas y recursos aplicados han resultado baldíos.

5. La impugnante de la resolución y demandante procesal es la madre y sobre ella girará esencialmente el razonamiento.

Si, como se ha concluido, la situación de grave desprotección justificó, tras un periodo de intento de capacitación y preservación familiar, la declaración de desamparo, no puede afirmarse que las circunstancias presentes permitan la plena e íntegra recuperación de la patria potestad en favor de la madre, como ella pretende.

No existe duda alguna que la intervención pública con el régimen de acogimiento dispuesto ha permitido su clara evolución favorable y ha proporcionado, junto con las labores idóneas de recapacitación del padre, unas circunstancias idóneas para asegurar a la menor protección y bienestar. Pero al contrario no contamos por el momento con una proyección positiva de la madre que permita la reinserción familiar de la menor para que con ella convive, pues siguen existiendo dudas más que razonables tanto sobre su capacidad de cuidado que impiden una apreciación o calificación favorable.

En definitiva, no se presenta la justificación suficiente de la separación de los factores o indicadores de riesgo que permitiera el pleno restablecimiento de la patria potestad, considerando que la integración de la menores en la familia acogedora y ahora en la familia paterna ha sido satisfactoria para su desarrollo y evolución.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO: Costas procesales.

Aun desestimado el recurso, como se razonó también en primera instancia, por la especial materia objeto de este procedimiento, de evidente afectación al interés de los menores, no se estima idóneo imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC).

Por cuanto antecede,