Sentencia Civil 229/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 75/2024 de 05 de abril del 2024

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de don Juan María en la que se ejercitaba una acción de divorcio contra doña Piedad. En la misma además de la disolución del matrimonio se solicitaba la patria potestad y la guarda y custodia compartida por ambos progenitores respecto de los menores Pablo Jesús y Celso interesando un régimen de visitas durante los periodos vacacionales y que no se estableciera pensión alimenticia ordinaria detallando los gastos que se consideraban extraordinarios.

Se contestó por la demandada mostrando su conformidad con el divorcio interesando que la patria potestad del menor Pablo Jesús fuera de ambos progenitores y que la del menor Celso quedará bajo la patria potestad exclusiva de doña Piedad. Que la guardia y custodia se concediera exclusivamente a la madre y que se regularan las comunicaciones y las visitas respecto de dichos menores. Se solicitaba que se fijara como alimentos para los menores la cantidad de €450 mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. Que se estableciera una pensión compensatoria de €300 mensuales a cargo de don Juan María y que se disolviera el régimen económico matrimonial.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se dilató el mismo de manera poco habitual debido a los retrasos que sufrió el informe psicosocial que había sido interesado por las partes, amén de otras circunstancias como cambios de letrado, retrasos en los señalamientos de las vistas etcétera. Celebrada la vista los días 27 de septiembre y 13 de noviembre de 2023, se dictó sentencia en los términos recogidos en el antecedente de hecho al que se ha hecho referencia supra.

3.- Contra la misma se interponen sendos recursos de apelación por ambas partes oponiéndose también las mismas a la estimación de los presentados por la parte contraria.

SEGUNDO.- Hechos que pueden tener trascendencia a la hora de resolver el recurso.

Don Juan María y doña Piedad contrajeron matrimonio el 27 de julio de 2013. De dicha unión nació Pablo Jesús el NUM000 de 2014. Doña Piedad tenía otro hijo de una relación anterior, Celso, nacido el NUM001 de 2009.

Durante la convivencia han residido en el domicilio de la abuela materna sito en DIRECCION000. Ambas partes han reconocido que la madre de doña Piedad ha venido pagando la mayoría de los gastos del matrimonio destinándose el dinero que ganaba don Juan María al abono de diversos préstamos que tenían.

Don Juan María tiene concedida una incapacidad permanente total por la que percibe la suma de €2145 mensuales según reconoció en el acto de la vista.

Doña Piedad no había trabajado con anterioridad al matrimonio, habiéndose dedicado después al cuidado de sus hijos. Recibe diversas ayudas sociales como cuidadora no profesional del hijo menor por la cantidad de unos €500 en total, según se deduce de lo declarado por ella misma al equipo psicosocial.

El menor Pablo Jesús está aquejado de leucemia, además de un DIRECCION001 que le ocasiona un DIRECCION002. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 81% por el ICASS.

Con fecha 5 de enero de 2022 se dictó auto acordando como medidas provisionales la guarda y custodia respecto de Pablo Jesús en favor de doña Piedad y un régimen de visitas respecto de ambos menores los viernes y los domingos. Se debía proceder por don Juan María a recogerlos en el domicilio materno. También se estableció una pensión de alimentos de €150 mensuales en favor de cada 1 de los menores.

Estas visitas previstas no se pudieron llevar a cabo debido a la negativa de los menores a irse con su padre, como se puede comprobar en los numerosísimos vídeos aportados por ambas partes al procedimiento.

A raíz de la sentencia dictada en la primera instancia, a la que antes nos hemos referido, se acordó un sistema de visitas a realizar en el Punto de Encuentro Familiar entre el padre y el menor Pablo Jesús, que se han llevado a cabo en la forma detallada en el informe presentado en esta segunda instancia por los técnicos de dicho PEF. Se celebró vista y se explicó por el Técnico NUM002 que dichas visitas, y las que se llevaron a cabo con posterioridad al informe se han desarrollado de similar manera.

TERCERO.- Resolución del recurso de D. Juan María. Guarda y custodia del menor.

El recurso interpuesto se refiere exclusivamente a su disconformidad con la concesión de la guarda y custodia del menor Pablo Jesús a la madre. Se pretende por el padre que se le otorgue la guarda y custodia exclusiva a él, subsidiariamente que se establezca la guarda y custodia compartida y por último que el régimen de visitas sea distinto del previsto en la sentencia recurrida.

Pues bien, como es sabido para resolver este tipo de controversias los tribunales deben tener en cuenta siempre lo que resulte más beneficioso para los menores.

Se tiene que tener en cuenta que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor establece que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

El Tribunal Supremo ha interpretado que el interés superior del Menor supone que: "opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad; (v) es constitutivo de un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes, como son los de los progenitores u otros familiares o allegados; (vi) su valoración, en cada caso, precisa de un estándar de motivación reforzada que supera el ordinario de una resolución judicial; (vii) opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal para obtener su aplicación; y (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, aunque la última decisión al respecto corresponde siempre a los órganos jurisdiccionales, que son a quienes compete valorar dichos dictámenes, bajo los condicionantes de la proscripción de la arbitrariedad, respeto a las reglas de la lógica y obligación de motivar las sentencias.( Sentencia de 21 de febrero de 2024.).

Considera el recurrente que no se ha hecho una correcta interpretación del informe psicosocial que se llevó a cabo por el equipo técnico de estos juzgados. Recoge de manera parcial algunas de las observaciones contenidas en dicho informe, poniendo de relieve que en el mismo se habla de que se ha instrumentalizado al hijo por el entorno materno y que aparece la figura paterna muy deteriorada, no habiéndose promovido una imagen positiva de aquel y de las relaciones paterno filiales. Todo ello es cierto y así consta en el informe, pero olvida que también se recoge que "no se pueden menospreciar las consecuencias desfavorables que la imposición de un cambio en el actual status de convivencia pudiera ocasionar en el proceso de recuperación de una relación paterno filial normalizada. Por lo que obligar a los menores a retomar la convivencia con el progenitor contra su voluntad en este momento además de complicado parece del todo contraproducente."

Es evidente que, como puesto de relieve el Tribunal Supremo, los tribunales deben tener en cuenta de forma muy particular los informes llevados a cabo por los profesionales psicólogos.

En este caso además nos encontramos con que en la exploración que se le hizo por dicho equipo técnico mostró claramente su animadversión contra el padre y la familia paterna. Igualmente aparece esta absoluta negativa a ir con dicho padre en los múltiples intentos que se han realizado para cumplir las visitas que estaban establecidas.

Estamos de acuerdo con el informe técnico de que sería contraproducente llevar a cabo un intento de forzar la voluntad del menor para que se pudiera desarrollar una guarda y custodia distinta a la prevista en la sentencia recurrida, pues ello provocaría una oposición más firme del niño. Parece mucho más adecuado intentar recuperar la relación paterno filial a través de medidas de contacto vigiladas por expertos de manera que cambie la percepción que en este momento Pablo Jesús tiene de su padre.

Esto desde luego no supone poner en duda las habilidades que pueda tener don Juan María para cuidar de Pablo Jesús, ni mucho menos las buenas intenciones respecto del mismo, pero ello no es suficiente para garantizar que pudieran llevarse a efecto estas relaciones a través de medidas coactivas.

Por lo que se refiere al establecimiento de un sistema de visitas distinto al del punto de encuentro familiar, estableciendo una progresión de las mismas de manera que desembocaban en unas visitas normalizadas con estancias del menor con el padre, no cabe duda de que ello debería ser lo más adecuado para el desarrollo personal y la estabilidad del menor.

Sin embargo, no es posible establecer a día de hoy unos plazos en los que esto se pueda llevar a cabo dada la renuencia de Pablo Jesús a mantener una relación normalizada con el progenitor. Esto lo podemos apreciar en los informes que se han practicado por los técnicos del PEF y se han aportado en la fase de apelación.

Después de analizar las cinco visitas efectuadas con posterioridad a la sentencia recurrida, se pone de relieve que se observa en el menor una actitud negativa y hostil hacia la relación con su progenitor. El comportamiento y la manifestación de mensajes es de boicot hacia el más mínimo intento de contacto o acercamiento. Ponen de relieve que en el periodo de tiempo que comprende el informe, unos dos meses, no se aprecia evolución en la relación paterno filial.

El equipo del citado PEF considera que solo una adecuada competencia y responsabilidad parental por parte de los padres sería la única receta para amortiguar la gestión de los conflictos de los adultos y disminuir la repercusión negativa en los hijos menores. Consideran que es escaso el número de visitas observadas y que es necesario esperar más tiempo para proponer o recomendar alguna otra cosa.

A la vista de lo anterior es evidente que no se pueden establecer plazos ni hacer previsiones de futuro pues es posible que haya de acudirse a otro tipo de soluciones, que pudieran pasar por una intervención más activa de los servicios sociales si no fuera adecuada la progresión que se está intentando a través de estas visitas vigiladas.

No resulta por lo tanto tampoco adecuado modificar el sistema de visitas establecido en la sentencia recurrida, debiéndose intentar mediante el mismo una reconducción paulatina de las relaciones entre ambos.

Se desestima por lo anterior el recurso interpuesto por el señor Juan María.

CUARTO.- Resolución del recurso interpuesto por la señora Piedad. Obligaciones respecto del menor Celso.

Como se puso de relieve anteriormente Celso no es hijo biológico de don Juan María, ya que nace de una relación anterior de la señora Piedad. Se ha puesto de manifiesto por ambas partes que durante la convivencia la relación ha sido de padre e hijo, ocupándose del mismo en forma similar a la que lo hacía con Pablo Jesús. Tampoco se pone en duda que el señor Juan María ha venido considerando a dicho menor como hijo suyo a efectos tributarios o de reclamación de ayudas laborales.

No obstante, esto no es suficiente para considerar que la situación de ambos menores es la misma. Esto se aprecia en la propia contestación que efectúa la demandada y en la cual se recoge que la patria potestad del mismo es exclusiva de doña Piedad.

Por lo que se refiere a las obligaciones económicas, prestación de alimentos, resulta manifiesto que el artículo 93 del Código Civil establece que en los procedimientos matrimoniales el juez determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos. Asimismo el artículo 143 del mismo texto legal establece la obligación de darse alimentos de ascendientes y descendientes.

Es pues necesario que entre los que puedan reclamar o tengan la obligación de prestar alimentos exista una relación de filiación y esta, según el artículo 108 del Código Civil, tiene lugar exclusivamente por naturaleza y por adopción. Es decir que la mera convivencia no hace hacer este tipo de vínculos ni provoca la obligación de prestar alimentos a quien no tenga el carácter de hijo o descendiente.

Así se mantiene en la sentencia de la A.P. de Caceres de 24 de octubre de 2019 en la que se recoge que:" Pues bien, toda la normativa del Código Civil relativa a los alimentos entre parientes y las relaciones paterno filiales, obviamente se refieren a las relaciones entre padres e hijos, que no es el caso, porque antes de iniciarse la relación entre actora y demandado, ya había nacido Avelino, fruto de otra relación anterior de la actora.[....] En consecuencia, la falta de filiación entre el apelante y Avelino impide aplicar los preceptos que establece el Código Civil sobre alimentos entre parientes. No es congruente privar a Don Benjamín de la patria potestad y régimen de visitas respecto a Avelino porque no es su hijo, y mantener su obligación de prestar alimentos y abonar gastos extraordinarios."

El hecho de que en este supuesto en la demanda iniciadora don Juan María aceptara compartir la patria potestad y la guarda y custodia de ambos menores, interesando la custodia compartida y por tanto la prestación de la pensión alimenticia cuando estuvieran a su cargo, no puede obligarle a llevar a cabo dichas prestaciones cuando las relaciones se den de manera diferente, ya que dicho ofrecimiento, o la prestación de alimentos acordada en las medidas provisionales no puede considerarse de otra forma que una concesión graciosa o voluntaria del mismo respecto del que no tiene el carácter de hijo.

Es por ello que no se considera contrario a derecho desistir de los ofrecimientos que había realizado en la demanda respecto del menor teniendo en cuenta las circunstancias que posteriormente se han acreditado en el presente proceso.

Una de ellas, y muy trascendente, es la negativa de Celso de tener relaciones con el señor Juan María, pues resulta evidente que el ofrecimiento que se hacía por el actor en su demanda estaba vinculado a mantener una relación asimilada la paterno filial que no puede obligarle legalmente si la misma no se da.

A estos efectos resulta correcta la referencia de la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha considerado que en los casos en los que existe una falta de voluntad por parte del hijo de mantener relaciones con el padre extingue la obligación de este de prestar alimentos. ( Sentencia del T.S. de 19 de febrero de 2019 y de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de mayo de 2022).

No es lo mismo la obligación que tiene respecto del menor Pablo Jesús ya que esta tiene su origen en la relación paterno filial biológica, que determina la obligación legal a las que anteriormente nos hemos referido.

Debe pues desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

En su escrito de contestación la señora Piedad había solicitado que se le reconociera una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a cargo del señor Juan María, aunque no se había ejercitado esta solicitud mediante reconvención.

En la sentencia recurrida el juez desestimó la pretensión al entender que debía haberse reconvenido y que no es posible conocer una pretensión de este tipo fuera de dicho cauce.

Lo cierto es que se trata de una cuestión controvertida y existen tribunales en los cuales se desestima la reclamación por ese motivo y sin embargo otros consideran que no puede hacerse una lectura tan rígida de esta cuestión procesal en los asuntos relativos a los procedimientos de familia.

Es por esta contraposición que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en las sentencias de 10 de septiembre de 2012 y 3 de junio de 2013 manteniendo qué el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esta exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma coma estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones."

En este mismo sentido se ha pronunciado esta sección en la sentencia de 7 de septiembre de 2022 en la que se dice que: "Como se establece, entre otras, en la STS de 10 de septiembre del 2012, se entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria , introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, determina la inadmisión de este primer motivo del recurso, ya que estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada".

En el caso que nos ocupa la parte demandada solicitó de manera clara y manifiesta en su escrito de oposición que se estableciera la pensión compensatoria y en el momento de la vista la parte actora ha podido alegar sobre ello no solamente respecto de la falta de reconvención sino también alegando que no se había producido desequilibrio alguno que motivara el señalamiento de dicha pensión. Pero además en las preguntas que se efectuaron en el interrogatorio del actor se le preguntó por cuestiones relativas a dicha pensión compensatoria cómo quién pagaba los gastos de la casa qué deudas tenía o las percepciones que recibía su mujer.

Ahora bien el hecho de que sí sea posible conocer de esta pretensión no exige necesariamente que la misma se estime.

A estos efectos tenemos que, de acuerdo con el artículo 97 del Código Civil, el cónyuge al que la separación o divorcio produce un desequilibrio económico con relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación. Establece una serie de criterios que se deben tener en cuenta para determinar el importe entre los cuales están los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; la cualificación profesional y posibilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia y la colaboración con su trabajo a las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cónyuge.

Los tribunales se han pronunciado sobre este aspecto de la siguiente forma:

En la sentencia de esta Sección de 5 de abril de 2023 se recogía que: "la pensión compensatoria no es equiparable a una pensión alimenticia ni su función consiste en igualar las economías de los litigantes. Privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico pueda instar su compensación mediante una pensión es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia."

Tiene declarado el TS ( por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014), como ha recordado este tribunal en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que

<< El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal">> .

El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de marzo de 2023 establece que:" La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC. A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación."

En el presente supuesto nos encontramos con que la parte solicitante de dicha pensión ha reconocido que con anterioridad a contraer matrimonio no ejercía ningún trabajo. Que su madre le había aconsejado que se dedicara exclusivamente al cuidado del hijo Celso que nace con anterioridad a contraer dicho matrimonio con el actor. Durante el matrimonio tampoco llevó a cabo ningún trabajo remunerado y tampoco consta que haya intentado buscarlo con posterioridad al mismo.

De la misma manera se ha insistido en los interrogatorios que se les lleva a cabo ambos litigantes que durante su matrimonio vivieron en la casa de la madre de ella y que era dicha madre la que se hacía cargo de los gastos que tenían para la convivencia ordinaria, dedicando el sueldo del marido al pago de préstamos relativos a los vehículos de ambos, hipoteca de un inmueble privativo del marido y otras deudas.

Con posterioridad para ello por parte del actor se ha reconocido que la pensión por incapacidad que tiene alcanza la suma de €2145. Por su parte la señora Piedad HP recibe unas prestaciones como cuidadora de hijo dependiente de unos €500 mensuales según se le indicó al equipo psicosocial. En el acto de la vista manifestó que con anterioridad al matrimonio percibía la renta básica social que perdió al casarse. Este extremo no ha quedado acreditado.

De todo lo anterior podemos deducir que el divorcio no le produce a la señora Piedad un desequilibrio con respecto a la situación anterior a su matrimonio o la existente durante el mismo ya que continúa viviendo en la vivienda de su madre y es esta la que se hace cargo de los gastos que pueda tener.

No procede por lo tanto establecer una pensión compensatoria.

SEXTO.- Alimentos del hijo Pablo Jesús.

Se muestra también disconforme la parte recurrente en que se haya establecido la pensión de alimentos de este hijo en la cantidad de €200 solicitando que se fijara la cantidad en 300 euros para cada uno de los menores.

El juez de la instancia estableció dicha suma teniendo en cuenta que para las medidas provisionales ambas partes llegaron a un acuerdo de que se abonarán 150 euros por cada 1 de ellos. Ya hemos dicho anteriormente que no cabe establecer pensión alimenticia en favor de Celso.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia del menor Pablo Jesús, y teniendo en cuenta las percepciones de los padres a las que antes nos hemos referido y la especial situación de incapacidad reconocida al mismo, que supone sin duda un mayor gasto de lo que es habitual, debemos darle la razón a la recurrente en el sentido de que, teniendo en cuenta las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial lo que correspondería en este supuesto son 350 euros para dicho menor. El hecho de que se supere lo que inicialmente se interesaba solo para él no se puede entender como incongruencia ya que se trata de una decisión que beneficiará al menor, por lo que el tribunal tiene la flexibilidad que le permite la legislación vigente. Así se recoge en la sentencia del T.S. de 23 de febrero de 2022 en la que se dice que : " En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93 CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")".

Debe pues estimarse parcialmente este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

La especial naturaleza de las cuestiones objeto del proceso hace inviable la imposición de las costas procesales causadas por los recursos interpuestos, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,