Sentencia Civil 572/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 970/2021 de 06 de noviembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Torrelavega desestimó la demanda presentada por D. Alvaro de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 12 de marzo de 2018.

2. D. Alvaro interpuso recurso de apelación en la que denuncia la infracción de preceptos procesales y la incorrecta valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas por la sentencia de primera instancia. En su petición final, en síntesis, ( i ) de forma principal, interesa la custodia compartida de los dos hijos por semanas alternas y sucesivas con el régimen concreto que se señala para los periodos vacacionales; subsidiariamente, interesa la custodia compartida adaptándola al régimen de turnos laborales del padre; ( ii ) en el caso de adoptar el régimen de custodia compartida, interesa un régimen de alimentos equitativo bajo la forma que describe en su petición; y, subsidiariamente, para el caso de no estimar oportuno el cambio de custodia en alguna de las modalidades propuestas o en la que estime el equipo psicosocial, procede la reducción de alimentos de los menores por la reducción acreditada de los ingresos del recurrente.

3. La demandada, Dª Virtudes, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

4. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO: Motivos de infracción procesal.

1. Advertimos, antes de seguir, que en el desarrollo de los motivos del recurso se entremezclan, a pesar de la literalidad de los enunciados, alegaciones de orden procesal y de fondo o relativos a la valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas. Por lo que se tratará de distinguir y discriminar a continuación las alegaciones que afectan estrictamente al procedimiento o a la sentencia dictada respecto de las que guardan relación con los motivos de fondo relativos a la correcta o incorrecta valoración de la prueba y sus consecuencias jurídicas.

2. Llama inicialmente la atención que las alegaciones procesales de la parte actora relativas a la decisión de la juez de resolver en una sola decisión tras una exclusiva vista el proceso principal y el de medidas provisionales, de un lado, y las que tienen que ver con su alegado prejuicio, del otro, no vayan acompañadas de unas consecuencias imploradas por la parte, como le exigiría el art. 465, apartados 4 y 5, LEC, bien si la infracción se hubiera cometido en la sentencia, bien en el procedimiento y no fuera posible su subsanación. Todavía más, en la petición del recurso se obvian por completo dichas pretensiones, por lo que parece responder a una falta de verdadero interés de la parte en los eventuales efectos de su declaración.

3. Incurre por otra parte el actor -y ahora recurrente- en una defectuosa invocación de la infracción de una norma del procedimiento cuando, al contrario del deber exigido por el art. 225 LEC y las normas concordantes, omite por completo - una vez conocida la decisión de la juez advirtiendo de celebrar una sola vista y dictar una exclusiva sentencia si pudiera la anterior terminarse- denunciar en su momento lo mismo que ahora alega.

En consecuencia, si aceptó la decisión y omite en el procedimiento principal interesar la prueba documental que afirma que estaba pendiente de resolver -a través de un recurso de reposición-, petición que tampoco reproduce en esta segunda instancia, mal puede ahora volver sobre sus propios actos consentidos ( art. 7 CC ) para invocar -aunque, como decimos, al final no lo pide- una pretendida nulidad procesal del todo inexistente por ausencia de una indefensión material ( art. 225.3 LEC ).

4. La misma suerte desestimatoria, en fin, debe correr la denuncia de prejuicio en la apreciación de la inviabilidad de la custodia compartida por no haber variado el padre de trabajo.

Si la parte tuvo entonces constancia de lo que para ella es un prejuicio que legitima la denuncia de falta o pérdida de imparcialidad de la juez, pudo formular su recusación en el mismo momento en que sucedió o tan pronto, como dice el art. 107 LEC, como se tenga conocimiento de la causa en que se funde. Pero no lo hizo, quizás, como entiende este tribunal, porque no existe causa alguna que la motive, pues visionada la grabación y con ello la intervención de la juez, entendemos que en modo alguno se extralimitó en sus funciones, que, al contrario, utilizó de forma adecuada y proporcionada a la importancia de los hechos.

Parece procedente recordar que las facultades en la práctica y valoración de la prueba en los procesos matrimoniales en que existan menores se amplían para facultar las intervenciones y decisiones de oficio del juez o tribunal ( art. 752 LEC ), incluso superando los límites del principio dispositivo o de rogación.

En consecuencia, los motivos invocados de infracción procesal se desestiman.

TERCERO: La guardia y custodia compartida.

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que

<< Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El << favor filii>> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013, 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio, 296/2017, de 12 de mayo y 242/2018, de 24 de abril.

5. Indican las SSTS de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de 2016, que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un régimen ya ordinario de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. En consecuencia, que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando el régimen de comunicación con el padre ha ido evolucionando de forma satisfactoria, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida ( STS 545/2016, de 16 de septiembre ).

6. Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia, por ejemplo, se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre y 370/2017, de 9 de junio).

CUARTO: Resolución del recurso de apelación sobre el régimen de custodia.

1. Sirven como hechos y antecedentes jurídicos de la decisión del tribunal los que se mencionan a continuación.

2. Los litigantes han tenido dos hijos, Fausto, nacido el NUM000 de 2012 y Felicisimo, nacido el NUM001 de 2016.

Conviven con su madre en el domicilio familiar en DIRECCION000.

3. Por sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2018 se acogió su convenio regulador. En la estipulación tercera se atribuía la guarda de los menores a la madre, si bien se indicaba seguidamente que " El padre podrá convivir con los hijos en su propio domicilio en los tiempos que libremente acuerde con la madre, siempre en interés de los menores, y con la máxima flexibilidad posible. A falta de acuerdo se aplicará el régimen de comunicaciones y estancias que se desarrolla en el siguiente apartado". En la estipulación cuarta, de muy extensa redacción, se reconocía, en síntesis, que el padre tendría derecho a las visitas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o finalización de las actividades extraescolares hasta la entrada en el colegio el lunes -uniendo los festivos al fin de semana- y también durante la semana durante los dos días de la semana en que tenga libranza laboral, desde que finalice la jornada lectiva hasta la entrada al colegio después del último día de libranza, con pernocta. Los periodos vacaciones se repartían de forma igualitaria.

El padre se obligó a abonar una pensión alimenticia de 500 euros mensuales ( hoy, con actualizaciones, 575 euros aproximados), abonando los gastos extraordinarios y los del inicio del curso escolar por mitad. La vivienda familiar, sita en DIRECCION000, se atribuyó a la madre e hijos.

4. El horario del padre era por turnos semanales de mañana, tarde y noche en la entidad DIRECCION001. Acepta que libraba dos o tres días cada siete aunque tiene un turno de una semana sin libranza.

Ha reducido su jornada laboral desde abril de 2021, pasando al 75,50% con disminución proporcional del salario -que se ha visto reducido para pasar de 1.863,91 euros líquidos en julio de 2021 a 1.504,81 en julio de 2022-, aunque mantiene los turnos y desde abril de 2021 la reducción se concreta en una hora en el turno de mañana ( 7 a 14.10 ), tres horas en el de tarde ( 14 a 19:10 ) y dos horas en el de noche ( 22 a 4:10 ). Manteniendo, aproximadamente, los mismos días de libranza. Mantiene un turno semanal sin libranza.

Convive con su actual esposa -con la que ha tenido una niña el 25 de septiembre de 2023- en una vivienda en DIRECCION002 ( Cantabria ) de propiedad conjunta, con tres habitaciones, adquirida el 30 de agosto de 2019 con un préstamo hipotecario con cuota mensual de alrededor de 500 euros. Su pareja trabaja a turnos de mañana, tarde y noche en DIRECCION003 y cobra -según reconocimiento del padre a la perito del equipo psicosocial-, 2.500 euros mensuales y cuatro pagas y media extraordinarias. Cuenta con el apoyo de su padre para la atención de los menores para acompañarles a actividades extraescolares.

La madre trabaja en el DIRECCION004 como técnico de laboratorio en horario de 8 a 15 horas. Cuenta con el apoyo de su madre para la atención de los menores.

Los hijos acuden al colegio DIRECCION005 en DIRECCION000.

5. Para alcanzar una precisa conclusión sobre el mejor régimen de guarda y comunicación que convenga al interés y beneficio de los menores, no va a detenerse este tribunal en los hechos pasados relativos al periodo extraordinario y excepcional de la pandemia con limitación de la circulación, ni siquiera al periodo en que el menor Fausto -con actual labilidad emocional- permaneció bajo ingreso hospitalario o el motivo por el cual la esposa discutió con el padre del esposo sobre la atención y cuidados de su hijo, pues se trata de hechos pasados, episodios no determinantes para la decisión, que poco o nada sirven para fundamentarla, todavía más cuando no se duda que ambos progenitores contribuyen con su esfuerzo, económico y personal, al bienestar de sus hijos.

6. Se ha practicado una prueba de expertos, la prueba pericial sociofamiliar destinada a auxiliar al tribunal ( art. 335 LEC ) pero sometida a la sana crítica judicial ( art. 348 LEC ).

La prueba ha sido realizada por la trabajadora social NRP NUM002, que expuso y aclaró su contenido en juicio. La perito ha informado en dos ocasiones. La segunda por resultar imprecisas las conclusiones de la primera vez y ha sido sometida a la contradicción de la vista en segunda instancia. La perito ha examinado, según advierte en el dictamen, la documentación procesal y la aportada por los progenitores, ha realizado entrevistas semiestructuradas con los padres y los menores y ha observado y registrado su conducta. Considera que ambos padres son válidos para ejercer la guarda y custodia y que los menores muestran un apego y vínculo emocional positivo y fuerte hacia ambos. Considerando que la distancia entre las residencias de ambos es escasa y los cuidados ya son dispensados por ambos padres, entiende que la custodia compartida mediante la recomendación de estancia semanales con cada progenitor es la modalidad de custodia óptima por presentarse condiciones favorables.

7. Ni el contenido y resultado del dictamen sociofamiliar de la trabajadora social, ni el resto de la actividad probatoria practicada convencen al tribunal para considerar que la juez de instancia ha errado en la decisión de desestimar la petición de custodia compartida.

Late, en primer lugar, la sensación de que el dictamen sociofamiliar rehúye inicialmente explicar el beneficio concreto que en el caso y para los menores puede conllevar un cambio del régimen de custodia, para acercarse más tarde mediante fórmulas genéricas y, en cierto modo, esteriotipadas o rutinarias a la conclusión, cuando no se discute -y no lo discutirá el tribunal- que ambos litigantes son padres válidos para ejercer un adecuado cuidado y protección de sus hijos - quienes tienen apego y un vínculo emocional positivo con sus progenitores- y no puede considerarse de ningún modo que su relación sea altamente conflictiva.

Aunque, en segundo lugar, la distancia entre los domicilios sea menor - DIRECCION000 y DIRECCION002 se encuentran a algo menos de cinco kilómetros-, existen algunas circunstancias o elementos que quedan en situación de verdadera incertidumbre, al punto de constituir de erigirse en este instante como obstáculos serios para la adopción de un modelo de guarda y custodia compartida, bien por semanas alternas, bien mediante mediante la coincidencia con los turnos laborales del padre.

Así, en tercer lugar, la propia trabajadora social recoge en su informe de la opinión o deseo del hijo mayor Fausto, que en febrero próximo cumplirá 12 años: prefiere vivir con su madre custodia e ir con su padre cuando él quiera. No puede prescindirse de esta opinión, todavía más cuando el menor sufre de labilidad emocional, y no existe indicio alguno de que la expresión de su voluntad esté viciada por algún motivo o causa.

El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, como nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas " acciones y decisiones" le afecten, lo consagra " en cada caso" y " atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto" (art. 2.2), tomando en consideración " los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" [art. 2.2 b)]. Se insiste en que " la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida".

En cuarto lugar, aun observado con flexibilidad, no se presenta un plan parental suficientemente justificado de la cobertura de padre durante sus inevitables periodos de ausencia laboral en su hogar que permita asegurar que los menores se beneficiaran de las bondades de la custodia compartida. Adviértase que a su trabajo por turnos de mañana, tarde y noche, con libranza pero con un semana sin ella, se suma el de su actual esposa -también a turnos-, con la que además ha tenido un hijo, lo que introduce un elemento de indefinición -su padre, con una incapacidad, reside en DIRECCION000, sin que se conozca el grado de implicación al que está dispuesto- que no ha resultado en modo alguno despejado. Todavía más cuando, como aquí ocurre, el colegio de los niños se encuentra en lugar distinto al de la residencia de su progenitor.

8. En consecuencia, creemos que el régimen actual, caracterizado por la flexibilidad, permite a los padres ejercer de forma efectiva su coparentalidad sin el riesgo de incorporar elementos de perturbación en la vida de los menores, propiciando incluso el sistema existente un contacto sin interrupción semanal con su nuevo hermano.

El primer motivo del recurso de padre, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO: Contribución alimenticia. Resolución de la impugnación.

1. El padre, como señalábamos antes, propuso subsidiariamente, para el caso de no estimar oportuno el cambio de custodia, procede la reducción de alimentos de los menores por la reducción acreditada de los ingresos del recurrente.

2. El único cambio circunstancial deviene de un hecho de significación: el padre ha reducido en aproximadamente 360 euros líquidos su ingresos mensuales derivados de su trabajo -precisamente por reducir su jornadas laboral para lograr la mejor conciliación familiar- lo que ha supuesto -con los datos del año 2021- pasar de 1.863,91 euros a 1.504,81 euros. No obstante, como expone la parte recurrida, su situación actual es voluntaria y reversible.

El nacimiento de un nuevo hijo, ciertamente, también le supone un deber nuevo de asistencia que debemos considerar para encontrar la justa regla de la proporcionalidad del art. 146 CC, pero no podemos dejar de observar que para la contribución a su sostenimiento contará con los ingresos de su actual esposa: 2.500 euros mensuales además cuatro pagas y media extraordinarias.

3. Conjugando los anteriores elementos de hecho y derecho, entendemos que debe reducirse su pensión -hoy en día se encontrará entre los 550 a 600 euros- a la cantidad de 475 euros.

En su razón, se estima parcialmente el recurso del padre.

SEXTO:Costas procesales.

Estimado parcialmente el recurso y por razón de estar afectado el interés de los menores, se estima inapropiado hacer imposición de las costas procesales de la segunda instancia, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,